La loi n ° 73-17 abrogeant et remplaçant le livre V du code de commerce est-elle pro-débiteur?

Sans doute, avec l’avènement de la récente loi

 
Sans doute, avec l’avènement de
Sans doute, avec l’avènement de
La loi n°73-17 abrogeant et remplaçant le livre V du code de commerce est-t-elle pro-débiteur ?
Oussama CHEKAUD, étudiant chercheur en Droit des Affaires, lauréat du Master « Juriste d’affaires » de la FSJES de Fès.
 
Sans doute, avec l’avènement de la récente loi n° 73-17[1]
modifiant et complétant le livre V du code marocain du commerce, entrée
partiellement[2]
********************

en vigueur en avril 2018, la scène juridique marocaine est redynamisée, et la
doctrine divisée entre scepticisme et enthousiasme, pourtant et de premierregard,
le gain à compenser est colossal car notre droit des entreprises en
difficulté étais qualifié souvent comme « un droit
de faillite, en faillite
. »
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Cette faillite est une réalité liée à la défaillance économique
(avant de celle juridique et judiciaire) matérialisée par le nombre important
des mise en liquidation quasi-systématique des entreprises malades, en fait à
travers les statistiques du ministère de justice un pourcentage s’élevant à peu
près de 90%[3]
de celles-ci finissent et sombrent à travers la procédure de liquidation. C’est
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à dire une disparition anticipée et imprévisible de ces acteurs économiques
incontournables du tissu économique national.
La loi susmentionnée est donc conçue comme une bouée de sauvetage,
instituant surtout et pour la première fois au Maroc une nouvelle procédure de
« sauvetage » des entreprises en crise, appelée « procédure de
sauvegarde[4] ».
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La lecture rapide des dispositions encadrant cette procédure fait apparaître une
ressemblance par rapport à sa sœur aînée introduite en
France par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005[5] de
sauvegarde des entreprises.
Ainsi le nouveau droit marocain des entreprises en difficulté est
désormais remodelé et réaménagé pour recevoir ce nouveau-né , qui certainement
suscitera l’intérêt de la doctrine en premier lieu en tant que nouveau
mécanisme hybride nécessitant une analyse plus approfondie pour
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l’appréhension de ses finalités et ses retombées pratiques, ensuite cette
procédure est censée mobiliser les dirigeants des entreprises car
l’une des principales caractéristiques de cette dernière est le maintien de ces
dirigeants à la tête de leurs entreprises, sans omettre que le législateur
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soucieux de garantir sa réussite l’a corréler à un volontarisme sans
précédent en laissant exclusivement à ces derniers la faculté et le droit
de demander l’ouverture de ladite procédure..
Autre point à préciser, la nouvelle loi est venue combler
plusieurs insuffisances et zones d’ombres caractérisant sa prédécesseur, sans
être exhaustif, je donnerai l’exemple de la définition apportée par ce nouveau
texte à la notion de la cessation de paiement[6],
actuellement mise à jour et mettant terme au renvoi systématique à la
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jurisprudence, aussi l’institution des procédures internationales
d’insolvabilité, disposition totalement novatrice de cette loi…
Aujourd’hui aussi, avec l’avènement de la loi n° 73-17, rien
n’a changé par rapport aux finalités du livre V, au contraire, le dispositif
réinventé, a consacré enfin, une disposition qui énonce ses finalités[7].Cette
situation qui a suscité le débat, partant, Professeur A. CHMIA[8],
a tiré l’attention particulière autour de l’insertion de cette disposition dans
la partie relative à la procédure de sauvegarde, tandis que selon le même
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auteur, il fallait consacrer cette disposition dans la partie dédiée aux
dispositions générales, cet aménagement qui écartera toutes nuances éventuelles
quant au champ d’application de ces finalités.
D’une façon générale, le législateur en adoptant ce texte avait
une double contrainte, d’une part le bilan très décevant des diapositives
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préventives et curatives du livre V, et d’autre part la nécessité d’une
refonte de son droit d’insolvabilité capable de l’harmoniser avec les standards
internationaux en la matière.
Donc, dans quelle
mesure peut-on avancer que cette loi, constitueelle un dispositif pro-débiteur,
et si au contraire, quelle sont les limites qui font d’elle une simple
prolongation de l’ancien livre V ?
Pour approcher cette problématique, il s’avère opportun de préciser
les nouvelles mesures avantageuses, introduite par la récente loi, accordées au

débiteur et ensuite dresser un constat autour des dysfonctions et éventuelles
entraves, altérants la position du débiteur, qui subsisteront malgré ladite
réforme du livre V.
 
 

I- Les Mesures « pro-débiteur » circulées
par la loi n°73-17

Commençant tout logiquement par l’examen des apports de cette loi qui
sont en faveur du débiteur en difficultés, ces apports qui se manifestent,
surtout, dans l’introduction pour la première fois de la procédure de
sauvegarde (2) mais avant, il faut pointer le doigt la rénovation de
l’ancien règlement amiable par l’adoption d’une procédure de conciliation (1)
et enfin les nouvelles dispositions très favorables aux cautions personnes
physiques (3), souvent des chefs d’entreprises en difficultés.

(1) La procédure de conciliation : maintien de
l’approche préventive

La procédure de conciliation succède à l’ancien dispositif de
prévention des difficultés de l’entreprise, le règlement amiable. Institué par
la loi du 1er mars 1984 en France, et la loi du 1er aout 1996 au Maroc, ce
dernier qui avait pour objectif « le traitement prophylactique »[9]
des entreprises, ne remplissant pas totalement la mission qui lui avait été
assignée, il devait être rénové par la loi n° 73-17 par une procédure plus
attractive et surtout plus efficace. Le règlement amiable prendra alors avec
cette loi le nom de conciliation.
********************
Le président tribunal de commerce[10]
dans cette procédure joue le rôle d’un amiable compositeur entre les intérêts
conflictuels du débiteur et ceux des créanciers. Ce qui signifie que c’est au
chef d’entreprise qu’incombe la responsabilité de recourir à ce mécanisme de
prévention.
Cette procédure qui reste l’une des première opportunités offertes
aux débiteur (après la prévention interne et le mandataire spécial), n’étant
pas encore en état de cessation de paiement, de jouir d’une protection
judiciaire ( suspension provisoire de poursuite) et d’une large gamme de
prérogatives incitatives ( nature confidentielle des démarches judiciaires et
conventionnelle de l’accord avec les créanciers ).

(2) La procédure de sauvegarde : renforcement de la
position du débiteur en difficulté

L’innovation de la loi de sauvegarde au Maroc résidait dans la
création d’une nouvelle procédure collective, un redressement judiciaire
anticipé : la sauvegarde qui implique que l’entreprise ne soit pas encore en
cessation de paiements, et que ses difficultés aient été aperçues et analysées
et qu’il soit encore possible de trouver avec les créanciers une solution. La
sauvegarde est à la fois une procédure préventive qui doit intervenir avant que
les difficultés de l’entreprise ne soient telles que celle-ci se trouve en
cessation des paiements. Mais c’est en même temps une procédure curative, dans
la mesure où les mécanismes mis en œuvre s’inspirent assez largement de la
procédure de redressement judiciaire[11].
********************
Cette procédure de sauvegarde, contrairement à celle de
redressement judiciaire ne dessaisit pas le chef d’entreprise de la direction
de celle-ci : celui-ci poursuit en effet la gestion de son entreprise avec
l’aide du syndic. Si l’entreprise n’est pas en cessation des paiements, le
débiteur ne court pas le risque de sanction à titre personnel tels que la
faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, ou encore une condamnation sur
ses biens personnels en comblement pour insuffisance d’actif. Cependant, en cas
********************

de fraude de gestion, il est susceptible d’être poursuivi sur ses biens
personnels.
Favorable au débiteur par les avantages qu’elle lui procure,
notamment de ne pas être exproprié à l’issue de la procédure, favorable aux
dirigeants de la personne morale débitrice ou au débiteur personne physique, en
c’est qu’elle est incompatible avec les sanctions qui trouvent leur
justification dans le préjudice collectif causé par la cessation des paiements
et en ce qu’elle accorde aux cautions personnes physiques les conditions
d’apurement du passif accordées au débiteur, elle n’a de sens et d’intérêt qu’utilisée
avec un réel sens de l’anticipation[12].

(3) Les avantages accordés aux cautions « personnes
physiques »

Le législateur a déterminé la qualité des cautions qui peuvent
bénéficier de l’ensemble des mesures favorables issues de la loi n°73-17,
qualifiée de pro-débiteur, en précisant que seuls les cautions personnes
physiques, solidaires ou non, pourront y intégrées.
Dans leur ensemble, les nouvelles dispositions relatives aux
cautions personnes physiques, sont une étape dans laquelle le législateur
Marocain, accordent un très grand confort à ces dernières, cette protection qui

se manifeste à travers l’étendue des bénéfices que ce législateur a pu
réintégrer dans le nouveau dispositif issue de la récente loi n°73-17. Ainsi,
et durant la procédure de conciliation, les cautions sont mieux placées, dans
la mesure où elles bénéficieront désormais de la suspension provisoire des
actions et procédures[13]
durant cette procédure amiable.
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Pour sa part, la nouvelle procédure de sauvegarde, s’avère très
bénéfique aux cautions, puisque ces dernières seront parfaitement placées à
travers l’étendue des mesures protectrices de l’entreprise, n’étant pas encore
arrivé au stade ultime de la cessation de paiement, ainsi et à travers
l’article 572, ses cautions, personnes physiques, profiteront principalement
des dispositions du plan de sauvegarde et aussi de l’arrêt du cours des
intérêts mais aussi de la suspension provisoire des poursuites..
Cette position du législateur s’inscrit dans le renforcement de
cette procédure et dans l’amélioration de son attractivité, puisque cette
protection des cautions n’est pas une fin en soi mais une mesure incitative des

chefs d’entreprises au recours à cette procédure, sachant bien, que dans une
grande partie, ce sont ces mêmes chefs d’entreprises qui sont cautions de leurs
entreprises.

II- Quelques situations juridiques « défavorables »
au débiteur,incarnées par la loi n°73-17 :

La loi n°73-17, étant donné qu’elle prévoit des mesures favorables
au débiteur, présente également des situations juridiques défavorables pour ce même
débiteur, à titre non exhaustif, la nouvelle procédure de déclaration de
créances (1), le rôle maintenu des organes judicaires dans la
concrétisation des solutions adaptées par le tribunal (3), mais surtout l’interventionnisme
du tribunal en phase curative (2).
(1) Les retombées négatives de la nouvelle procédure de
déclaration de créances sur le débiteur
Il ressort de la nouvelle procédure de déclaration de créances que
le législateur a essayé de corriger les lacunes de cette phase critique de
détermination du passif de l’entreprise en crise, en mettant en avant les
droits des créanciers par un assouplissement de démarches, ce qui va aller
automatiquement, à l’encontre des intérêts du débiteur.
Ceci dit, on note que le législateur a œuvré pour
un élargissement des créanciers concernés par l’avertissement du syndic, en
disposant que ce dernier doit avertir en plus des créanciers titulaires d’une
sûreté ayant fait l’objet d’une publication ou d’un contrat de crédit-bail
publié, tous les créanciers connus par lui[14].
Aussi, pour chaque procédure, un registre spécial
coté et paraphé par le juge-commissaire doit être tenu par le syndic qui y
inscrit les déclarations de créances selon l’ordre chronologique de leur
réception.
********************
Il découle de cette nouvelle procédure de
déclaration de créances, que les créanciers seront mieux informés, voire
personnellement informés, et avertis en cas de passage de leur entreprise
débitrice en phase de traitement de difficulté.
Mais la contrepartie de cette protection des
créanciers, n’est que l’altération des intérêts du débiteur qui doit,
désormais, subir l’impact négatif de l’élargissement du cercle d’avertissement
de ses créanciers.
 
(2) l’interventionnisme du tribunal en phase curative 
La loi ne précise pas que seul le créancier dont la créance est en
souffrance peut initier la demande d’ouverture de la procédure[15],
le tribunal reste aussi à travers la récente loi, un acteur incontournable,
ainsi et pour une veille juridique sur le respect et la bonne marche des
procédures de traitement, des difficultés de l’entrepris, le tribunal a gardé
son rôle de déclencheur de procédure et de correcteur parfois.
Tout d’abord en matière de déclenchement, le tribunal peut s’auto-saisirpour
déclencher l’ouverture de procédures curatives en cas de :

Redressement judiciaire :
Ainsi, la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un
créancier quelle que soit la nature de sa créance. Mais Le tribunal peut aussi
se saisir d’office ou sur requête du ministère public ou du président du
tribunal dans la limite de ses attributions en matière de prévention externe[16].

Liquidation judiciaire :
Dans ce cas, Le tribunal prononce, d’office ou à la demande du
chef de l’entreprise, d’un créancier ou du ministère public, l’ouverture de la
procédure de liquidation judiciaire lorsqu’il lui apparaît que la situation de
l’entreprise est irrémédiablement compromise[17]
Ensuite, cet interventionnisme se manifeste par la possibilité
donnée au tribunal de convertir la procédure de sauvegarde en redressement ou
en liquidation, en cas de non réunion des conditions préalables requises[18].
(3) le rôle « gênant » des organes de procédure
dans la concrétisation du sort de l’entreprise défaillante
À côté du tribunal, d’autres organes judiciaires vont s’immiscer
dans les affaires de l’entreprise en difficultés, cette intervention qui reste,
pourtant, mal digérée par les chefs d’entreprise, ces derniers qui vont perdre
le contrôle de leurs unités de production.
Ainsi, le syndic, véritable chef d’orchestre est chargé de mener
les opérations de redressement et de liquidation judiciaires à partir du
jugement d’ouverture jusqu’à la clôture de la procédure[19].
Aussi, convient-il de souligner qu’hormis l’hypothèse où le chef de
l’entreprise est écarté de la gestion de celle-ci, le syndic n’est pas le
représentant légal de l’entreprise en difficulté[20].
Le juge
commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la
********************

protection des intérêts en présence[21],
contrairement au syndic dont l’étendue de la mission est précisée par le
tribunal, ce dernier n’a aucun pouvoir de moduler la tâche du juge commissaire.
En effet, bien qu’il constitue un prolongement du tribunal qui l’a nommé, cet
organe tient son pouvoir par la loi. Le tribunal conserve néanmoins le pouvoir
d’intervenir lorsque des questions importantes concernant la procédure sont
posées[22].
********************
La polyvalence
des attributions offertes au ministère public consolide etconforte sa situation
de défenseur de l’ordre public économique, dès qu’il constate le non dépôt des
comptes sociaux, il lui est impérativement sollicité :
– La régularisation, voire l’engagement des poursuites
– veiller à ce que des créanciers n’instrumentalisent pas le droit des
entreprises en difficulté et si la constatation de la cessation des
paiements a été déjà établie, il doit veiller au traitement égalitaire entre
les créanciers.
– Il doit veiller au respect de l’ordre public.
– Il doit également remplir convenablement son rôle d’interlocuteur
naturel des salariés, lorsque ces derniers n’arrivent pas à obtenir le paiement
de leurs salaires.
 
En guise
de conclusion, il est très opportun de faire le point sur les grandes avancées
que la loi n°73-17 a pu apporter aux «  procédures collectives »,
dans la mesure où le législateur a renforcer remarquablement le volet préventif
de ces procédures, en maintenant l’essentiel des démarches préventives
contenues dans la version précédente du livre V, d’une part, et d’autre part
pas les nombreuses amendements qu’il a administrer dans ce même volet, pour ne
pas citer que la fameuse procédure de sauvegarde..
Ce constat, ne doit pas laisser croire que la justice commerciale
est à l’épargne de toutes critiques, à l’image du livre V, car certains points
restent cependant tributaires à une révision prochaine de ce même dispositif.
Le débiteur censé être mieux protégé par cette nouvelle loi, s’est
vu attribué un attribut, celui de sauver son entreprise à travers la nouvelle
procédure de « sauvetage », mais qui se trouve dans certaines
situation dépourvu de moyens pour la réalisation de cet objectif.
 
Bibliographie :
1- Loi n° 73-17 modifiant et complétant
le livre V de la loi 15-95 formant code de commerce, publiée en B.O n° 6667 le
23 avril 2018.
2-Article 798 de la loi n° 73-17 :
« Dans l’attente de l’institution de juridictions compétentes
pour le règlement des différends intervenus entre commerçants ou pour
l’application de la présente loi, il sera statué sur lesdits différends
conformément à la législation en vigueur. »
3- Saida BACHLOUCH, « La
prévention et le réglement amiable des
difficultés des entreprises en droit compare
********************

franco-marocain
» thèse de doctorat en Droit de l’Université Paris-Est Créteil, Soutenue
le 1er octobre 2012.
4- La procédure de sauvegarde régie, principalement, par le Titre
III du livre V relatif à la procédure des difficultés de l’entreprise (Art 560
au 574) de la loi n° 73-17.
5- La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises en France.
********************
6- C’est d’ailleurs l’une des avancées de la loi n° 73-17, qui a
enfin donné une définition claire à cet état qualifiée de « cessation de
paiement », désormais selon le 2ème alinéa de l’article 575 :
« La cessation de paiement est établie dès lors que l’entreprise
est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible. ».
7-C. SAINTE-ALARY-HOUIN, La procédure de conciliation et la loi
de sauvegarde des entreprises : de nouvelles procédures pour de nouvelles
stratégies
, RPC, 2007.
8- Article 546 de la loi n°73-17, 3ème alinéa :
« On entend par président du tribunal au sens du présent
livre, le président du tribunal de commerce ou son suppléant. »
9- Gerard BLANC, « la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises
du 26 juillet 2005
», actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit et
de Science Politique d’Aix- Marseille, presses universitaires d’Aix Marseille,
2006.
********************
10- Veronique MARTINEAU-BOURGINAUD, « la loi de sauvegarde des
entreprises : quelles procédures ? Quelles responsabilités ?
» Colloque du
vendredi 24 février 2006, Lexis Nexis, Paris.
11- Abdeljalil HAMMOUMI, Droit des difficultés de l’entreprise : la
prévention des difficultés, le redressement judiciaire, la liquidation
judiciaire, 3ème édition, LIBRAIRIE DAR ASSALAM, 2008.
12- Abla CHRAIBI, le redressement des entreprises en difficulté au
Maroc : état actuel et perspectives de réformes à la lumière du droit
français, thèse pour l’obtention du doctorat en droit privé, USMBA, FSJES Fès
soutenue le 23-avril-2018.

 

********************
[1]Loi n° 73-17 abrogeant et modifiant le livre V de la loi 15-95 formant
code de commerce, publiée en B.O n° 6667 le 23 avril 2018.
[2]Article 798 de
la loi n° 73-17 :
« Dans
l’attente de l’institution de juridictions compétentes pour le règlement des
différends intervenus entre commerçants ou pour l’application de la présente
loi, il sera statué sur lesdits différends conformément à la législation en
vigueur. »
[3]Saida BACHLOUCH, « La prévention et le réglement amiable des difficultés des entreprises en droit compare franco-marocain » THÈSE de doctorat en
Droit de l’Université Paris-EstCréteil, Soutenue le 1er octobre 2012, p.232.
[4]La procédure de
sauvegarde régie, principalement, par le Titre III du livre V relatif à la
procédure des difficultés de l’entreprise (Art 560 au 574) de la loi n° 73-17.
[5]La loi n°
2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises en France.
[6]C’est
d’ailleurs l’une des avancées de la loi n° 73-17, qui a enfin donné une définition
claire à cet état qualifiée de « cessation de paiement », désormais selon le
2ème alinéa de l’article 575 :
« La cessation
de paiement est établie dès lors que l’entreprise est dans l’impossibilité de
faire face au passif exigible avec son actif disponible. ».
********************
[7] L’article 560
du livre V, dispose que : « La procédure de sauvegarde a pour objet de
permettre à l’entreprise de surmonter ses difficultés afin de garantir la
poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. ».
[8]الدكتورعبدالرحيمشميعةشرحأحكامنظاممساطرمعالجةصعوباتالمقاولةفيضوءالقانون 17 -73،دارالافاقالمغربية،طبعة
2018 ص 19,
}وإذنأسفعنعدمتحليالمشرعالمغربيحتىمعالقانون 73.17 الذيعملخلافاللقانونالقدیمإلىتخصيصالمادتين 545 و 546
إلىتحديدالمراحلوالمفاهيمالخاصةبهذاالقانون،وسيتمالإعلانعنأهدافهفيالمادة 560 م.تالمنظمةلمسطرةالإنقاذ،والحالأنه
كانیتعينالقيامبذلكفيأولمادةمنهذاالقانونبالشجاعةعنالكشفعنأهدافوغایاتالكتابالخامسمنمدونةالتجارة،فإنهیجب
أنلایلتبسالأمرلدىأيباحثفيمایخصأهدافالكتابالخامس،والتيلاتختلففيشيءعنذاتالأهدافعنالقانونالأصلالذي
أخذعنهمشرعناونقصدبهالقانونالفرنسي.
[9] C.
SAINTE-ALARY-HOUIN, La procédure de conciliation et la loi de sauvegarde des
entreprises : de nouvelles procédures pour de nouvelles stratégies
, RPC,
2007, p.13.
[10]3ème
alinéa de l’article Article 546 de la loi n°73-17 :
« On
entend par président du tribunal au sens du présent livre, le président du
tribunal de commerce ou son suppléant. »
[11]Gerard BLANC, «
la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 »,
actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit et de Science Politique
d’Aix- Marseille, presses universitaires d’Aix Marseille, 2006, p.64.
[12]Veronique
MARTINEAU-BOURGINAUD, « la loi de sauvegarde des entreprises : quelles
procédures ? Quelles responsabilités ?
» Colloque du vendredi 24 février
2006, Lexis Nexis, Paris, p.3.
[13]L’article 559
du C.com
[14] L’article 719
de la loi n°73-17.
[15]Abdeljalil
HAMMOUMI, Droit des difficultés de l’entreprise : la prévention des
difficultés, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, 3ème
édition, LIBRAIRIE DAR ASSALAM, 2008. p. 58.
[16] Art. 578 de la
loi n°73-17
[17] Art. 651 de la
loi n°73-17
[18] Art. 573 de la
loi n°73-17
[19]Abdeljalil
HAMMOUMI, op.cit. p.68.
[20]محمد العبدوني، دور السنديك في إدارة المقاولة الخاضعة لمسطرة
التسوية القضائية، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولة،” سلسلة القانون
والممارسة القضائية”، عدد 5، 2005، ص.47.
[21] Yves GUYON, Droit des affaires tome 2, Entreprises en difficultés,
redressement judiciaire,faillite : nouvelle édition 2012.p.177.
[22]Abla CHRAIBI, le
redressement des entreprises en difficulté au Maroc : état actuel et
perspectives de réformes à la lumière du droit français
, thèse pour
l’obtention du doctorat en droit privé, USMBA, FSJES Fès soutenue le
23-avril-2018. p.234.





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