 |
المسطرة الإجرائية الأسرية النسب-الحضانة-الكفالة نموذجا |
مقدمة :
تعتبر المسطرة الإجرائية الأسرية الأداة المستحدثة التي تمكن الأفراد من استخلاص حقوقهم وفق ضوابط و شكليات حددها القانون.
و إذا كان التفكير السائد في الحياة العامة هو أن العبرة بالجوهر و ليس بالشكل فإن هذه الفكرة لا تنطبق في مجال القانون، و عليه فإنه لا ينبغي لأحد أن يتجاهل الفرق بين قانون الموضوع و قانون الاجراءات، فهذا الأخير مادة قائمة الذات و له دور مهم في تطوير قانون الموضوع.
و بما أن الطفل من أهم الأطراف التي عملت مدونة الأسرة على حمايتها، بحيث مكنته من مجموعة من الحقوق سواء تعلق الأمر بحقه في النسب أو الحضانة أو الكفالة، فان تمكين الطفل من هذه الحقوق يتطلب سلوك مساطر خاصة.
و يمكن تعريف النسب بكونه لحمة شرعية بين الأب و ولده تنتقل من السلف الى الخلف ( المادة 150 من مدونة الأسرة)، أما الحضانة فقد عرفتها المادة 163 من مدونة الأسرة بما يلي: “الحضانة حفظ الولد مما يضره و القيام بتربيته و مصالحه”.
و بما أن الشريعة الإسلامية السمحة حرمت التبني وكرست الكفالة كنظام بديل ، فقد سن المغرب نظام الكفالة كمؤسسة بديلة لرعاية الأطفال المهملين و المتخلى عنهم، فبالرجوع الى قانون الكفالة 15.01 يعرف الكفالة في مادته الثانية “كفالة الطفل المهمل هي التزام برعاية طفل مهمل و تربيته و حمايته و النفقة عليه كما يفعل الأب مع ولده، و لا يترتب عن الكفالة حق في النسب و لا في الإرث”.
اعتنى الإسلام بالأطفال عناية فائقة ،فهم محط الآمال ومعقد الرجاء ،كيف لا وقد وصفهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ب”دعاميص الجنة “[1]،وخصتهم الشريعة الإسلامية بجانب عظيم من الاهتمام ،تبلور ذلك في شكل أحكام ضمت الكثير من الحقوق لعل أبرزها الحق في النسب ،فالله أمثن على عباده بالنسب، قال سبحانه وتعالى :”وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا وكان ربك قديرا”[2]،وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نفي نسب الطفل بدون موجب حق ،حيث قال :”أيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه احتجب الله عنه وفضحه على رؤوس الأولين والآخرين”[3]،والأصل أن الإنسان يولد ضعيفا ،الأمر الذي يحتم على والديه رعايته وتربيته،وقد روي أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت :يارسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء ،وحجري له حواء ،وثديي له سقاء ،وزعم أبوه ينزعه مني ،قال :”أنت أحق به مالم تنكحي”[4]،لكن إذا انعدمت الأسرة الأصلية للطفل أولم تكن مؤهلة لتربيته ورعايته يوضع الطفل في أحضان أسرة بديلة ،حيث كان التبني لمجهول النسب ومعلومه شائعا في الجزيرة العربية في الجاهلية ،فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم قد تبنى زيد بن حارثة حتى أصبح يدعى زيد بن محمد حتى نزل قوله جلت قدرته :” ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله ،فان لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم وكان الله غفورا رحيما”[5]،فتخلى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن تبنيه وعاد إلى نسب أبيه ومن تم أصبح التبني محرما .
هذا التنظيم والتأطير سجل أيضا على مستوى القوانين الوضعية ،لكن الجانب المسطري لقانون الأسرة ظل طوال العقود التي نوقشت فيها قضايا الأسرة مغيبا لا يحظى بالإهتمام المناسب على الرغم من أهميته و خطورته في نفس الوقت، فمنذ عدة سنوات و قانون الأسرة محط انتقاد و ذلك راجع لضعف المساطر المنظمة له حتى مع صدور قانون الأحوال الشخصية، كما أن الدور الذي كان يلعبه القضاء في القانون القديم ،كان موضوعه و غايته هو حماية مصالح الأطراف الخاصة و الفردية، لذلك اعتبر في تلك الفترة تدخل القضاء بمثابة تدخل قضائي لتطبيق القانون، و مع التطور التشريعي الحاصل أصبحت صلاحيات هذا الأخير و موضوعه و غايته تنصب حول إنقاد الأسرة و بما فيها الطفل بالتحديد، فكانت محاولات ملموسة لتحديد و ضبط الاجراءات المسطرية الخاصة بالنسب و الحضانة، ثم الكفالة ،و يظهر ذلك جليا من خلال استقراء النصوص القانونية المنظمة لها، سواء تعلق الأمر بمدونة الأسرة الصادرة في 3 فبراير 2004[6]، كقانون ينظم الشق الموضوعي إضافة الى قانون الكفالة 15.01 الصادر في 13 يونيو 2002،[7] أو تعلق الأمر بالجانب الإجرائي المسطري والمتمثل في القواعد العامة التي ينظمها قانون المسطرة المدنية الصادر في 28 شتنبر 1974[8] كما تم تعديله بمقتضى بعض النصوص.
وتتمثل الأهمية النظرية للموضوع في كونه منظم بمقتضى نصوص قانونينة متعددة وحديثة متمثلة في قانون المسطرة المدنية بالأساس كقانون منظم للإجراءات المسطرية المتبعة في دعوى النسب، سواء من خلال إثبات النسب أو نفيه إضافة الى خصوصية كل من مسطرة الحضانة والكفالة، و ذلك استجابة لمجموعة من المبادئ التي أقرتها الاتفاقيات الدولية التي صادقت عليها المملكة المغربية وعلى رأسها اثفاقية حقوق الطفل لسنة 1989.
أما بخصوص الأهمية العملية التي يحظى بها الموضوع تتمثل في الدور الذي تلعبه هذه الإجراءات المسطرية في تكريس الحماية للطفل من خلال اكتساب حقوقه التي أقرتها له جل النصوص القانونية و تمكينه منها في اطار قواعد اجرائية محددة و مبسطة.
و انطلاقا من هذا البسط حري بنا أن نطرح الإشكالية التالية: إلى أي حد استطاع المشرع المغربي من خلال الإجراءات المسطرية الخاصة بدعاوى النسب والحضانة والكفالة، تحقيق حماية حقيقية للطفل؟
و تتفرع عن هذه الاشكالية مجموعة من التساؤلات منها :
– ما هي الاجراءات المسطرية المعتمدة لإثبات النسب و نفيه ؟
– ثم ما هي الاجراءات الخاصة بالحضانة ؟
– و أين تتجلى خصوصية مسطرة الكفالة؟
وللإجابة عن الإشكالية الرئيسية و التساؤلات الفرعية ارتأينا أن نقسم الموضوع إلى مبحثين:
المبحث الأول : الإجراءات المسطرية الخاصة بالنسب و الحضانة
المبحث الثاني : المسطرة الخاصة بالكفالة
المبحث الأول: الإجراءات الخاصة بالنسب و الحضانة
لكل شخص الحق في إقامة مزاعمه على المحكمة ،إلا أن هذه الأخيرة ليست ملزمة للبت في الدعوى إلا إذا كانت مقبولة شكلا، وعليه سنتطرق في هذا المبحث الى الإجراءات الخاصة بالنسب من حيث إثباثه ونفيه (المطلب الأول) ،والمسطرة الخاصة بالحضانة (المطلب الثاني).
المطلب الأول : المسطرة الخاصة بالنسب
القاعدة العامة أن النسب لا يحتاج إلى تأكيده، لذلك سنعالج المسطرة الخاصة بالنسب من حيث الإجراءات الشكلية لرفع دعوى النسب (الفقرة الأولى) وخصوصيات مسطرة إثبات النسب (الفقرة الثانية )، و نفيه (الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى : الاجراءات الشكلية لرفع دعوى النسب
إذا كانت الدعوى هي الوسيلة القانونية لحماية الحق عن طريق القضاء، فإنه يستوجب فيها-الدعوى –استيفاء جميع الإجراءات الشكلية التي يفرضهما القانون لقبولهما وإبلاغ الخصم بها.
أولا : الشروط الشكلية لرفع الدعوى و تقييدها
لابد لرفع الدعوى أمام القضاء أن تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية ، الذي جاء فيه ما يلي” لا يصح التقاضي إلا من له الصفة و الأهلية و المصلحة لإثبات حقوقه…. “، لكي تكون الدعوى مقبولة قانونيا.
وبناءا عليه يتعين الحديث عن هذه الشروط :
1- شرط المصلحة :
المصلحة هي الفائدة التي تعود على المدعي من دعواه، و تتجلى بخصوص دعوى إثبات النسب في لحوق النسب، و نفيه من خلال الدفع الذي يثيره المدعي لنفي النسب ،والمصلحة المعتد بها هي المصلحة القانونية و هي التي لا تخالف النظام العام و القانون و تستند على حق و مركز قانوني يكون الغرض من الدعوى حمايته ، كما يشترط أن تكون المصلحة شخصية تتعلق بالطالب نفسه لا بشخص آخر ما لم تكن له النيابة عن الغير ،وأن تكون قائمة أو محتملة احتمالا يغلب فيه الوقوع و لتقدير قيام المصلحة أو تقدير زوالها أثناء النظر في الدعوى تتاح للقاضي الصلاحية في قيام المصلحة من عدمها.[9]
2-شرط الصفة :
الصفة هي علاقة الشخص المدعي بالشيء المدعى به والتي تعطيه الصلاحية في الإدعاء به أمام القضاء، وكما تشترط الصفة في المدعي تشترط كذلك في المدعى عليه وهذا الشرط له خصوصية تختلف في حالة إثبات النسب ونفيه.
وعليه فالصفة لا تكفي وحدها لتخويل الشخص الحق في الدعوى إن لم تقترن بالمصلحة .
3-شرط الأهلية :
الأهلية من الناحية المسطرية هي صلاحية الشخص بأن يرفع الدعوى وأن ترفع ضده، والأهلية المقصودة في الفصل الأول من المسطرة المدنية هي أهلية الأداء التي تخول للشخص صلاحية ممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفات، ويحدد القانون شروط اكتسابها أونقصانها أو انعدامها، وبالرجوع للمادة 209 من مدونة الأسرة يتبين أن سن الرشد القانوني 18 سنة شمسية كاملة، ومبدئيا لاتقبل دعوى من غير ذي أهلية أداء كاملة ، نظرا لخصوصيات الدعاوى الأسرية بصفة عامة، ودعوى النسب بصفة خاصة وما تستلزمه من سرعة في البت وتسهيل الإجراءات المسطرية على المتقاضين ، نجد المادة 22 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى تنص على أنه :”يكتسب المتزوجين طبقا للمادة 20 أعلاه، الأهلية المدنية في ممارسة حق التقاضي في كل ما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق والتزامات …”
بناءا عليه يحق للقاصر الذي لم يبلغ بعد سن ثمانية عشر رفع دعوى النسب أمام القضاء.
ثانيا:تقييد دعوى النسب
يتم تقييد دعوى النسب عن طريق إيداع المقال الافتتاحي باعتباره عمل إجرائي مكتوب يمارس من خلاله المدعي حقه في اللجوء إلى القضاء ويفتتح به إجراءات الخصومة أمام المحكمة ،ويسمى أيضا الطلب الأصلي، ويتضمن المقال الافتتاحي لدعوى النسب البيانات المتعلقة بهوية الأطراف مع الإشارة إلى المحكمة المختصة نوعيا ومحليا كما يتضمن نبذة عن وقائع النزاع مشفوعة بالملتمسات التي يريد المدعي من المحكمة أن تحكم له بها ،وهو بذلك يتكون من ثلاثة عناصر أساسية:[10]
-الأطراف.
-الموضوع .
-السبب
يوقع المقال من طرف المدعي الذي يؤدي عنه الرسوم القضائية ،حيث نص الفصل الخامس من مرسوم 1966المتعلق بتحديد الرسوم القضائية[11]، على ما يلي :”كل شخص يقيم دعوى أمام المحاكم أو يطلب تحرير عقد غير توثيقي أو تبليغ إعلان أو القيام بإجراء قضائي أو تسليم نسخة أو ترجمة ،وبصفة عامة كل شخص يلجأ إلى كتابة الضبط بإحدى المحاكم أو مكاتبها من أجل إجراء شكلي كيفما كان نوعه أو يستفيد من أعمالها يجب أن يدفع ما يسمى بالرسوم القضائية .”
طبقا لمقتضيات الفصل المبين أعلاه تخضع دعوى النسب لإلزامية أداء الرسوم القضائية، و أداء هذه الأخيرة خارج الأجل يؤدي إلى عدم قبول الدعوى شكلا، حيث جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى “المحكمة غير ملزمة بتوجيه إنذار إلى المستأنفة إذا اتضح من القرار المطعون فيه أنها لم تقض بعدم قبول الاستئناف وإنما بعدم قبول الاستئناف شكلا لكون الرسوم القضائية ثم أداؤها خارج الأجل القانوني لتقديم الاستئناف طبقا للفصل 528 من قانون المسطرة المدنية .”[12]
ويلزم رافع دعوى النسب بتنصيب محام يؤازره، طبقا لمقتضيات المادة 31 من قانون المحاماة رقم 28.08 ، التي تنص على ما يلي “لا يسوغ أن يمثل الأشخاص الذاتيون والمعنويون والمؤسسات العمومية والشركات ،أو يؤازروا أمام القضاء إلا بواسطة محام ،ما عدا إذا تعلق الأمر بالدولة والإدارات العمومية تكون نيابة المحامي أمرا اختياريا “.
ثالثا : الاختصاص النوعي والمحلي
يرجع الاختصاص المحلي لدعوى النسب إلى الفصل 27 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على مايلي :
“يكون الاختصاص المحلي لمحكمة الموطن الحقيقي أو المختار للمدعى عليه .
إذا لم يكن لهذا الأخير موطن في المغرب ولكن يتوفر على محل إقامة، كان الإختصاص لمحكمة هذا المحل .
إذا لم يكن للمدعى عليه لا موطن ولا محل إقامة بالمغرب فيمكن تقديم الدعوى ضده أمام محكمة موطن أو إقامة المدعي أو واحد منهم عند تعددهم .
إذا تعدد المدعى عليهم جاز للمدعي أن يختار محكمة موطن أو محل إقامة أي واحد منهم.”
أما بخصوص الاختصاص النوعي يرجع للمحكمة الابتدائية طبقا لمقتضيات الفصل 18 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على مايلي: “تختص المحاكم الابتدائية –مع مراعاة الاختصاصات الخاصة المخولة إلى أقسام قضاء القرب –بالنظر في جميع القضايا المدنية وقضايا الأسرة …….”
ويرجع الاختصاص في دعوى النسب إلى القضاء الجماعي، وهي الحالة التي تعقد فيها المحكمة الابتدائية جلساتها بحضور ثلاثة قضاة بمساعدة كاتب الضبط، ففي هذه الحالة يعين رئيس المحكمة من بين أعضاء هذه الهيئة الثلاثية قاضيا مقررا يتكلف بسير مسطرة التحقيق وتجهيز القضية للبت فيها من طرف هيئة الحكم، وتعد هذه الحالة استثنائية حسب التوجهات الجديدة لقانون التنظيم القضائي ،وهو ما نص عليه في الفصل 4 منه[13].
رابعا:مسطرة التبليغ
التبليغ عموما هو إشعار الشخص وفق مساطر محددة قانونا بوقوع إجراء مسطري في مواجهته (كتقييد دعوى أو صدور حكم قضائي )،مع إطلاعه على مضمون هذا الإجراء وتنبيهه إلى أجل الحضور أي الرد أو الطعن ولقد حدد المشرع المغربي طرق التبليغ في قانون المسطرة المدنية ( من الفصل 36إلى الفصل 41 ) ،وهذه المسطرة العامة تندرج ضمنها دعوى النسب .
فبعد قيام المقرر بإصدار أمر تبليغ المقال تعقد جلسة علنية وتدرج دعوى النسب أمام هيئة الحكم في هذه الجلسة[14].
هذه هي الإجراءات العامة لرفع دعوى النسب ،لكن هذه الإجراءات لها خصوصيات تميز مسطرة إثبات النسب عن نفيه ، وهو ما سنتطرق إليه في الفقرة الموالية.
الفقرة الثانية : خصوصيات مسطرة اثبات النسب
الفراش حجة قاطعة على ثبوت النسب لا يمكن الطعن فيه إلا من الزوج عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة تفيد القطع[15]، حيث يثبت نسب الولد بفراش الزوجية إذا ولد لستة أشهر من تاريخ الزواج ،وأمكن الاتصال، وكذلك إن ولد داخل سنة من تاريخ الفراق ،وأمكن الاتصال، سواء أكان العقد صحيحا أم فاسدا [16]،لكن قد يتبث النسب عن طريق سماع دعوى الزوجية(أولا)،وفي حالة الشبهة إن توفرت شروطها(ثانيا)،ثم يثبت النسب بإقرار الأب (ثالثا).
أولا: سماع دعوى الزوجية
كما نعلم أن الوسيلة القانونية المقبولة لإثبات العلاقة الزوجية هي عقد الزواج الموثق من طرف العدول ( طبقا للإجراءات الإدارية والشكلية لإبرام عقد الزواج المنصوص عليها في القسم السادس من مدونة الأسرة )،ولكن الإشكال الذي يطرح في هذه الحالة هو عدم وجود عقد الزواج وبالتالي تنعدم الصفة للمدعي والمدعى عليه لإقامة دعوى إثبات النسب ، فهل يتعين والحالة هاته رفع دعوى ثبوت الزوجية ؟
تنص المادة 16 في فقرتها الثانية من مدونة الأسرة ” إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته تعتمد المحكمة في سماع دعوى الزوجية على سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة الطبية.
تأخذ المحكمة بعين الاعتبار وهي تنظر في دعوى الزوجية وجود أطفال أوحمل ناتج عن العلاقة الزوجية …”
فانطلاقا من هذا المقتضى تلجأ المحكمة إلى الخبرة الطبية -البصمة الوراثية أو التحليل الجيني -لإثبات النسب أثناء النظر في دعوى ثبوت الزوجية ، حيث نجد أن إحدى القرارات الصادرة عن المحكمة الابتدائية بالرباط[17] اعتمدت على الخبرة الطبية في إثبات النسب وقضت بثبوت الزوجية وثبوت نسب الابن لأبيه المدعى عليه ،واعتبرت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء “أن عدم حضور المستأنف لدى الجهة المكلفة بإنجاز الخبرة الجينية المأمور بها رغم استدعائه ودون إدلائه بأي عذر مقبول يعتبر إقرار منه بنسب الابن “.[18]
ثانيا: مسطرة إثبات النسب الناتج عن الشبهة
يثبت النسب الناتج عن الشبهة أي الاتصال غير الشرعي بين الرجل وامرأة مع اعتقاد الرجل شرعية الاتصال نتيجة غلط في الواقع أو في الشخص أوفي الحكم الشرعي حيث يتم إثبات النسب الناتج عن الشبهة باعتماد جميع الوسائل المقررة شرعا .
كما يثبت الحمل للخاطب للشبهة في حالة عدم توثيق عقد الزواج وتوفر الشروط التالية:
– توفر الإيجاب والقبول
– اشتهار الخطبة بين أسرتين الخطيبين
– حمل المخطوبة أثناء فترة الخطوبة
– إقرار الخطيبين بالحمل
وبالتالي تتمثل الإجراءات المسطرية المتبعة في هذا الصدد برفع دعوى إثبات النسب الناتج عن الشبهة بمقال موقع عليه من طرف المدعي و مؤدى عليه الرسوم القضائية ،وتقوم المحكمة بمعاينة هذه الشروط (المبينة أعلاه) بمقرر قضائي غير قابل للطعن وتحكم بثبوت النسب في حالة عدم إنكار الخاطب أما في حالة إنكار الخاطب أن الحمل منه يمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الإتباثية الشرعية التي تكون عقيدة القاضي في إقرار النسب من عدمه بما في ذلك الالتجاء إلى الخبرة الطبية.[19]
لقد اقتصر المشرع المغربي على حالة إنكار الخاطب لتنسل الحمل منه ،ولكن ماذا لو أنكرت الخاطبة ذلك ؟وإنكارها قد ينصرف لحالين أو افتراضين :فقد تنكر أن الحمل ليس من صلب الخاطب المدعي ،وقد تنكر أن المطلوب إثبات نسبه ليس من صلبها .
ثالثا: إثبات النسب بدعوى من المقر
يتعين على المقر بأن يرفع الدعوى إلى المحكمة بعدما تتوفر فيه الشروط التالية:
– أن يكون المقر ذكرا.
– أن يكون المقر عاقلا.
– أن يكون الولد المقر به مجهول النسب.
– أن لا يكذب المستلحق عقل أو عادة.
– أن يوافق المستلحق إذا كان راشدا أما إذا لم يكن راشدا فيتم إستلحاقه وعند بلوغه سن الرشد القانوني يجوز له رفع دعوى نفي النسب
إذا عين المستلحق الأم أمكنها الاعتراض بنفي النسب عنها أو الإدلاء بما يثبت عدم صحة الإستلحاق لكل من له المصلحة أن يطعن في صحة توفر شروط الإستلحاق المذكورة مادام المستلحق حيا إلى جانب هذه الشروط فإن إثبات الإقرار بالنسب حددته ا المادة162 من مدونة الأسرة بوسيلتين :
الاشهاد الرسمي:
في هذه الحالة يجب الإشهاد على الإقرار بالنسب من طرف عدلين منتصبين للإشهاد عليه وتوثيقه في وثيقة عدلية ثم بعد ذلك المصادقة عليه من طرف قاضي التوثيق لتكتسب الصفة الرسمية ،حيث نصت المادة 35 من قانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة على مايلي:”لا تكون الوثيقة تامة إلا إذا كانت مذيلة بالخطاب ،وتعتبر حينه وثيقة رسمية.”
الإقرار بخط يد المقر:
قد تحول ظروف قاهرة بالمقر تحول دون توثيقه للإقرار لدى العدول ،حينها يجوز له أن يكتب الإقرار بالنسب بخط يده ، فلا يصح الإقرار إلا من طرف المقر نفسه و بخط يده ، وتعتبر هذه الوثيقة عرفية يمكن الإدلاء بها كوسيلة لإثبات النسب.
وأخيرا نثير ما أورده أستاذنا الخمليشي، أنه واعتبارا لكون النسب حق شخصي للأب وابنه فان لهذا الأخير المطالبة به في إطار دعوى أصلية سواء كان الأب حيا أو ميتا وانه في الحالة الأخيرة لا يعتبر ذلك قضاء على ميت كما عليه حال رأي العديد من الفقه “الأب ليست له صفة المدعى عليه بالمفهوم الاصطلاحي لهذه العبارة لان النسب وضعية قانونية مرتبطة بوقائع معينة وتكتسي صبغة النظام العام التي تجعل منه حقا شخصيا ذا طبيعة خاصة “.[20]
الفقرة الثالثة :خصوصيات مسطرة نفي النسب
إذا توفرت شروط الفراش المنصوص عليها في المادة 154 من المدونة يثبت نسب الولد إلى الزوج بقرينة قانونية قاطعة غير قابلة لإثبات العكس، إلا من طرف الزوج الذي يملك إمكانية الطعن في نسب الولد إليه ،وذلك باللجوء إلى القضاء عن طريق اللعان أو الخبرة القضائية .
على أن دعوى نفي النسب لا تقبل قي جميع الأحوال وبشكل مطلق بل الأمر يتوقف على بعض الخصوصيات في حالة سلوك مسطرة اللعان(أولا)،وأخرى في حالة اختيار الخبرة القضائية (ثانيا).
أولا:حالة سلوك مسطرة اللعان
اللعان نظام قانوني يهدف إلى نفي النسب، وهو قبل ذلك نظام إسلامي خالص ،لا نظير له في باقي التشريعات السماوية أو الوضعية غير الإسلامية .[21]
لقبول مسطرة اللعان ينبغي سلوك إجراءين اثنين:
1- أن ترفع دعوى نفي النسب فور العلم به :
إذا كان الزوج متيقنا بأن الحمل الظاهر بزوجته أو الولد الذي وضعته هذه الأخيرة ليس منه، أوجب عليه التصريح بذلك عاجلا، في مقال يقدمه للمحكمة يطلب فيه إحضار المدعى عليها ،والحكم بنفي النسب ،ويبين مرتكزا ته في ذلك الطلب .
لذلك على المدعي أن يعجل رفع دعوى نفي النسب فور تؤكده من الواقعة التي تستوجب اللجوء إلى تحريك المسطرة ،وإلا رفضت دعواه إذا تأخر بدون عذر، وعلى هذا الشرط تؤكد أغلب القرارات الصادرة عن القضاء المغربي ، فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى أن :” الأب إنما يحق له نفي نسب الحمل في أول علمه به ،أما إذا سكت بعد علمه به فلا يحق له ذلك فقها مسلما.”[22]
ولقد اختلف الفقهاء المسلمون في معنى الفورية وتحديد المدة التي يجوز فيها للزوج أن يلاعن لنفي النسب ، حيث قدرها جمهور الفقهاء بما فيهم جمهور المالكية بالعرف ،ويعذر الزوج في التأخير ،كما لو بلغه الخبر ليلا فأخر حتى يصبح، فان لم يكن له أي عذر للتأخير لزم أن يكون النفي فور العلم به ،في حين قدر أبو حنيفة هذه الفورية بمدة التهنئة بالمولود.[23]
لكن المجلس الأعلى حسم المسألة في قرار له جاء فيه :” نفي النسب لا يقبل بعد علم الزوج بيوم أو يومين أو ثلاثة أيام في الأكثر وسكوته بدون عذر، كما هو معمول به فقها وقضاء.”[24]
وهكذا إذا لم يبادر الزوج إلى طلب نفي النسب بعد علمه بأن الحمل الذي ظهر بزوجته أو الذي وضعته ليس منه فيسقط حقه في طلب إجراء اللعان ،ما عادا إن كان له عذر في هذا التأخير من قبل المرض أو حبس …
2-مسطرة اللعان :
اعتبر المشرع المغربي اللعان سبب من أسباب نفي النسب لكنه لم يبين مسطرته ،لذلك لا مناص من الرجوع إلى أحكام المذهب المالكي تطبقا للمادة 400من مدونة الأسرة ،حيث يطبق القاضي بصدد اللعان الأحكام المضمنة في آية الملاعنة ،مصداقا لقوله تعالى :” والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرؤا عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين .”[25]
وصورتها أن يحلف الزوج أربع مرات أنه صادق في اتهامه لزوجته والخامسة لعنة الله عليه إن كان كاذبا في ادعائه ، وإذا أصرت الزوجة على تكذيبه فيجب عليها بدورها أن تحلف أربع مرات بأنه كاذب فيما يدعيه وفي الخامسة أن غضب الله عليها إن كان صادقا فيما رماها به، ومبرر هذا الاستثناء أن الزوج لا يلجأ إلى مسطرة اللعان إلا عند يقينه من أن الحمل ليس منه ، لأن اتهام زوجته يعود عليه بالضرر المحقق وينال من اعتباره الاجتماعي ، بل قد ينغص عليه الحياة بالتشكيك في علاقته بالأطفال الآخرين إضافة إلى ذلك فإن نفي النسب المجرد لا يقبل لتأييده باللعان، وإنما يتعين أن يستند إلى رؤية الزنا أو إلى عدم الاتصال، بالوقائع التي يتعذر معها تحققه كغيبة الزوج مثلا.[26]
وللإشارة يشترط في صحة دعوى نفي النسب عن طريق اللعان ألا يكون الزوج قد أقر صراحة أو ضمنا بالبنوة ، حيث جاء في قرار للمجلس الأعلى أنه:”لا يقبل منه –الأب المقر –طلب نفي نسب الإبن الذي سبق أن أقر به بدعوى أنه اكتشف فيما بعد أنه عقيم ،لأن الولد للفراش ولا ينتفي إلا بالشروط المحددة شرعا.”[27]
حقيقة اللعان قاعدة شرعية لكن الحلف واليمين كذبا أصبح سمة العصر ، وعليه أصبح اللعان متجاوزا في عصرنا الحالي ، و نعتقد أن التقريب بين الطب والقانون ستكون له انعكاسات إيجابية على حفظ نسب العديد من الأطفال ،وهذا ما سنتطرق إليه في النقطة الموالية .
ثانيا :حالة اختيار مسطرة الخبرة الطبية
تعتبر الخبرة الطبية من الوسائل التي يعتمدها القاضي للفصل في دعوى نفي النسب ،فهي إجراء من إجراءات التحقيق[28].
إن أراد الزوج سلوك مسطرة الخبرة القضائية ، يشترط لذلك شرطان نصت عليهما المادة 153 من مدونة الأسرة وهما:
1-إدلاؤه بدلائل قوية على إدعائه:
كأن يدلي بمحاضر الشرطة القضائية تفيد أن زوجته تتعاطى بكيفية اعتيادية للخيانة الزوجية ،أو يدلي بشواهد طبية تثبت عقمه ،وفي هذا الصدد جاء في قرار للمجلس الأعلى أن “النسب الثابت بالفراش لا يمكن الطعن فيه من طرف الزوج إلا عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة طبية تفيد القطع بشرط إدلاء الزوج بدلائل قوية على صدق إدعائه ، والمحكمة لما اعتبرت ما ادعاه الزوج من الشك في تصرفات الزوجة ،وتناولها حبوب منع الحمل وغيابه المتكرر عن المنزل –وإن تبث –لا يشكل دلائل قوية للطعن في نسب الولدين الذين ولدا على فراشه ،والمحكمة لما استغنت بذلك عن إجراء الخبرة الجينية تكون قد استعملت سلطتها التقديرية.”[29]
2- صدور أمر قضائي بالخبرة
وغني عن البيان أن الأمر الصادر من المحكمة لإجراء الخبرة الطبية يجب أن يسبقه التأكد من وجود الدلائل القوية.[30]
بالإضافة إلى ذلك فإن الولد المراد نفي نسبه يتعين أن يولد داخل الأمد الشرعي سواء أكان عقد الزواج صحيحا أم فاسدا،[31] أو كان ناتجا عن الاتصال بشبهة،[32] وأنكره الزوج فإنه لا يلحق نسبه به، ولا تكون المحكمة ملزمة باللجوء إلى الخبرة الطبية .
والسؤال الذي يطرح بإلحاح ، هو هل تشترط الفورية هنا أم لا ؟ يعني ماذا لو أن الزوج لم يبادر إلى نفي النسب ،وبعد مدة من علمه ،تقدم برفع دعوى يطالب من خلالها بإجراء خبرة طبية لإثبات أن الولد أو الحمل ليس منه،فهل تسمع دعواه، أم ترفض بحجة عدم المبادرة ؟
لا نعتقد أن المبادرة مطلوبة لسببين :
السبب 1: تشترط الفورية في اللعان ، لأن كل تراخي غير مبرر من الزوج قد يوحي بعدم الصفة في دعواه ، في حين أن نتائج الخبرة الطبية قطعية.
السبب 2: أن المشرع المغربي لم يبين مسطرة اللعان وأحال على الفقه المالكي الذي ينص على ضرورة المبادرة ،لكنه في الخبرة الطبية حدد شروطها ومسطرتها ،لذلك لا يمكن القول بالرجوع إلى الفقه الإسلامي ،ونؤيد اعتقادنا بما جاء في قرار للمجلس الأعلى أنه:”إذا كانت المادة 153 من مدونة الأسرة ،اعتبرت الفراش بشروطه حجة قاطعة على ثبوت النسب فإنها أجازت للزوج الطعن فيه عن طريق اللعان أو بواسطة خبرة تفيد القطع بشرطين : إدلاء الزوج بدلائل قوية ، وصدور أمر قضائي بهذه الخبرة ولم تحدد المادة المذكورة أجلا معينا لتقديم مثل هذا الطعن .”[33]
إن تقرير الالتجاء إلى الخبرة الطبية في حالة التنازع في العلاقة الزوجية حول النسب ينقد آلاف الأطفال من الإهمال ،لأن الأب الذي يعلم أنه أب لأطفال المدعية لن ينفي النسب مادام كذبه سيكشف أمام المحكمة .
السؤال المطروح الآن هو كيف تعامل القضاء المغربي مع نفي النسب عن طريق الخبرة الطبية ؟
يمكن القول إنه باطلاعنا على بعد الأحكام القضائية الصادرة في هذا الباب لوحظ أنها تكرس هذه المستجدات، ففي قرار للمجلس الأعلى جاء فيه:”… حيث صح ما عابه السبب ذلك أن …المحكمة لما عللت قرراها بأن الخبرة ليست من وسائل نفي النسب شرعا في حين أن المادة 153 من المدونة النافذة المفعول بتاريخ القرار المطعون فيه والواجبة التطبيق والتي تنص على أن الخبرة القضائية من وسائل الطعن في النسب إثباتا أو نفيا تكون قد أقامت قضائها على غير أساس ولم تعلله تعليلا سليما مما يعرضه للنقض .”[34]
لكن ما الحكم عندما تتعارض نتائج الخبرة الطبية مع قاعدة الولد للفراش ؟
تجدر الإشارة إلى قرار[35] للمجلس الأعلى- سابقا- الذي جاء فيه ما يلي :
“النسب المعتمد على فراش صحيح لا يمكن نفيه بالخبرة الطبية الصادرة عن قضاء أجنبي ،وقد كان بوسع الزوج أن ينفيه باللعان.”، وقد أثار هذا القرار الجدل ،خصوصا أن القضاء الفرنسي نفى النسب معتمدا على الخبرة الجينية،ونعتقد أن الاتجاه الذي سار عليه المجلس الأعلى –حينما رجح الفراش على الخبرة – قد كرس القواعد الأصولية والفقهية أن درء المفاسد يقدم على جلب المصالح ،وأن الذرائع المؤدية للفساد يجب سدها وقاعدة “الحكم بالظاهر والله يتولى السرائر.”،وكل ذلك يقتضي منع اعتماد الخبرة لنفي نسب ثابت شرعا ،مادامت شروط الفراش متوفرة من مدة الحمل وإمكانية الاتصال .
وبما أن القضاء المغربي غير مستقر في تعامله مع الخبرة الطبية ،فماذا لو أن الزوج (المدعي)اختار سلوك مسطرة الخبرة الطبية، وثبت معه صحة ما يدعيه ،من أن الحمل أو الولد ليس منه هل تتابع الزوجة (المدعى عليها) بجريمة الخيانة الزوجية؟ بمعنى آخر هل تطبق عليها مقتضيات الفصل 491 من القانون الجنائي الذي ينص على أنه :”يعاقب بالحبس من سنة إلى سنتين أحد الزوجين الذي يرتكب جريمة الخيانة الزوجية ،ولا تجوز المتابعة في هذه الحالة إلا بناء على شكوى من الزوجة أو الزوج المجني عليه .”،بحجة ثبوت الخيانة الزوجية في حقها ضمنا،أم لا ،بحجة عدم توافر وسائل الإثبات المنصوص عليها قانونا في الفصل 493[36]؟
المطلب الثاني: الإجراءات المسطرية الخاصة بالحضانة
نظرا لإختلاف الأحكام المؤطرة لإستحقاق الحضانة وسقوطها، فإن الإجراءات المسطرية بدورها تختلف في حالة ما إذا تعلق الأمر بدعوى استحقاق الحضانة وسقوطها ( الفقرة الأولى) أو ما إذا كان الأمر يتعلق بالسفر بالمحضون إلى الخارج أو الإنتقال به داخل الترب الوطني (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: إجراءات استحقاق الحضانة وسقوطها
إن الإجراءات المسطرية التي تتبع لإستحقاق الحضانة (أولا) تختلف عن المسطرة المتعلقة بسقوط الحضانة (ثانيا).
أولا: إجراءات استحقاق الحضانة
إن الحضانة تثبت بكيفية قانونية وبتدرج لثلاثة أشخاص وهم الأم ثم الأب ثم أم الأم، ثم بعد ذلك تتدخل المحكمة في حالة عدم وجود هؤلاء الأشخاص، أو عدم توفر من وجد منهم على الشروط المطلوبة، والمحكمة تسند الحضانة للأصلح للمحضون ممن تقدموا ورشحوا أنفسهم لها، وهذا ما كرسته المادة 171 من مدونة الأسرة.
وينتج عن هذا الوضع من الناحية العملية منازعة الشخص الحاضن المتقدم عليه في الترتيب في الحضانة، أو الذي اخترته المحكمة للقيام بتلك المهمة، ويتمثل جوهر هذا النزاع غالبا في ادعاء عدم توفر شروط الحضانة، والقاعدة أن من صنفه المشرع ضمن مقتضيات المادة 171 من مدونة الأسرة، وكانت له الأسبقية في تولي الحضانة، افترض فيه أنه يتوفر على شروط ممارستها[37]، وعلى من يدعي خلاف هذا الأصل أن يثبت من يدعيه، ويقول محمد بناني في حاشيته[38]:
“وفي ابن سلمون أن من نفى الشروط فعليه إثبات دعواه والحاضن محمول عليها حتى يثبت عدمها “.
وهو الأمر الذي استقر عليه المجلس الأعلى سابقا – محكمة النقض حاليا- في أحد قراراته[39]، الذي جاء فيه : من ادعى انعدام شروط الحضانة، عليه إثبات ما يدعيه “.
ويبقى للمدعى عليه أن يهدم ما ادعاه المدعي أو حاول إقناع المحكمة به في دعوى إسقاط الحضانة، وللمحكمة الفصل فيما يتعلق بالموازنة بين حجج الطرفين المتنازعين، علما أن الفقه والقضاء كثيرا ما يبدي تعاطفا مع الأم الحاضنة في هذا الصدد، لهدف ضمان حماية الأم والطفل[40].
ثانيا: المسطرة المتبعة لدعوى سقوط الحضانة
يقصد بسقوط الحضانة أن تثبت هذه الأخيرة أولا، ثم يطرأ أن يجعلها تسقط عليه ثانيا.
ومن أبرز الطوارئ التي تسقط الحضانة اختلال أحد شروطها المنصوص عليها قانونا المتمثل في المادة 171 من مدونة الأسرة.
وما دام الحاضن في حالة إخلال بشروط الحضانة فإن الأمر يحتاج إذن الى رفع دعوى قضائية عليه موضوعها طلب الحكم بإسقاط الحضانة عنه، وتحديد ما يجب الإستناد إليه.
وترفع هذه الدعوى من كل ذي مصلحة ومن النيابة العامة، وهو ما نصت عليه المادة 177 من مدونة الأسرة، حيث جاء فيها ما يلي ” يجب على الأب وأم المحضون والأقارب وغيرهم إخبار النيابة بكل الأضرار التي يتعرض لها المحضون لتقوم بواجبها للحفاظ على حقوقه، بما فيها المطالبة بإسقاط الحضانة”.
وهكذا فإنه في حالة ما إذا رفعت الدعوى من ذي المصلحة، وجب عليه إدخال النيابة العامة فيها، حيث اعتبر المشرع هذه الأخيرة طرفا رئيسيا في كل دعوى، وإلا وجب الحكم بعدم قبول الطلب.
وترفع دعوى إسقاط الحضانة أمام قسم قضاء الأسرة التابع للمحكمة الإبتدائية[41].
وفي حالة الإستعجال القصوى ليس هنالك ما يمنع من تقديم طلب إلى قاضي الأمور المستعجلة في إطار الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[42]، يرمي إلى عزل المحضون عن الحاضن إلى حين صدور حكم في الموضوع، يفصل في سقوط أو في عدم سقوط الحضانة عن المدعى عليه.
والحكم القضائي بإسقاط الحضانة ليس نهائيا، إنما هو حكم يقبل الإستئناف[43].والقرار الإستئنافي الصادر في الموضوع يقبل الطعن بالنقض أمام محكمة النقض[44].
وفضلا عن الإجراءات المسطرية التي ينبغي على المدعي أن يتبعها أثناء تقديم الدعوى، والتي أشرنا إليها سابق[45]ا، فإن المدعي لدعوى سقوط الحضانة يتقدم بمقال موقع عليه ومؤدى عنه الرسوم القضائية إلى قسم قضاء الأسرة التابع للمحكمة الإبتدائية، مرفقا بما يلي :
– الحجج المثبتة للإدعاء
– رسم الطلاق
– نسخة من رسم ولادة الطفل أو الأطفال موضوع الدعوى.[46]
وكل هذه الإجراءات سواء المتعلقة بإستحقاق الحضانة أو سقوطها فإن الهدف منها هو حماية الطفل المحضون من الدرجة الأولى، بالإضافة إلى دور القضاء في تكريس هذه الحماية من خلال الإجراءات الخاصة بسفر المحضون خارج أرض الوطن أو الإنتقال به داخل التراب الوطني.
الفقرة الثانية: الإجراءات الخاصة بالسفر بالمحضون إلى الخارج أو الإنتقال به داخل الترب الوطني
سوف نتطرق في هذه الفقرة الى الإجراءات التي تتبع للسفر بالمحضون إلى خارج المغرب (أولا)، وداخله (ثانيا)
أولا : إجراءات السفر بالمحضون خارج أرض الوطن
تطرق المشرع الى مسألة الانتقال بالمحضون خارج المغرب في المادة 179 من مدونة الأسرة، التي يتضح من مقتضياتها أنه يمكن للحاضن أن يسافر بالمحضون خارج المغرب بعد موافقة النائب الشرعي، إلا أنه في غياب هذه الموافقة فإن لهذا الأخير أو للنيابة العامة اللجوء الى المحكمة قصد استصدار قرار لمنع الحاضن من ذلك، سواء أثناء النظر في طلب إسناد الحضانة، أو بواسطة قرار لاحق، و ضمانا لتنفيذ هذا القرار أعطى المشرع للنيابة العامة مهمة السهر على ذلك باتخاذ الإجراءات اللازمة الكفيلة بذلك .
و نظرا لبعض الظروف التي قد تفرض ضرورة سفر المحضون رفقة حاضنه خارج أرض الوطن، فإن المشرع سمح لهذه الأخيرة أن تتقدم بطلب إلى قاضي المستعجلات لإستصدار إذن بذلك، بعد التأكد من الصفة العرضية للسفر، و من عودة المحضون إلى وطنه .و لعل مقتضيات المادة أعلاه، التي تعتبر من مستجدات مدونة الأسرة، جاءت لحماية حق المحضون من تبعات بعده على نائبه الشرعي، ولضمان قيام هذا الأخير بواجبه المتمثل في العناية بشؤون المحضون في التأديب و التوجيه الدراسي .
إلا أنه من خلال القضايا المطروحة على المحكمة، يستشف أن هناك إشكاليات لم تتعرض لها مدونة الأسرة، كما هو الشأن بالنسبة للحالة التي يكون فيها الحاضن والنائب الشرعي مقيمين بالخارج.
و يمتنع النائب الشرعي من الإذن للحاضن قصد مرافقة المحضون إلى محل الإقامة، ففي هذه الحالة نرى أنه من مصلحة المحضون الإنتقال للعيش مع حاضنه في الخارج و في نفس الوقت بالقرب من نائبه الشرعي الذي يتسنى له ضمان العناية به في التأديب والتوجيه الدراسي، لأن المشرع عندما اشترط موافقة النائب الشرعي على السفر بالمحضون إلى الخارج، فإن نيته كانت تنصب على الحالة التي يكون فيها النائب الشرعي يقيم داخل المغرب، وقد أصدرت المحكمة الإبتدائية بالرشيدية حكما[47] بتاريخ 08-12-2005 تحت عدد 3253، قضى بالإذن للمدعية بإصطحاب إبنتيها المحضونتين إلى مقر إقامتها بالديار الفرنسية بصفتها حاضنة عليهما، بعدما امتنع والدها الذي يقيم بفرنسا من السماح بمرافقة والدتهما إلى الخارج .
كما صدر قرار[48] حديث عن المجلس الأعلى- سابقا- قضى برفض طلب النقض المقدم ضد القرار الاستئنافي الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإسقاط حضانة الأم بعد انتقالها بالمحضونيين إلى السودان، بعلة أن ذلك يجعل من العسير على والد المحضون مراقبة أحواله والقيام بواجباته، ذلك أن المسافة بين القطر المغربي و نظيره السوداني لا تساعد الأب على الإطلاع على أحوال ولديه و السهر عليهما .
ثانيا : المسطرة الخاصة بإنتقال المحضون داخل المغرب
تطرق المشرع المغربي إلى مسألة الانتقال بالمحضون داخل المغرب في المادة 178 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه : ” لا تسقط الحضانة بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر داخل المغرب، إلا إذا ثبت للمحكمة ما يوجب السقوط، مراعاة لمصلحة المحضون والظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي، والمسافة التي تفصل المحضون عن نائبه ” .
فباستقراء هذه المادة، يتضح ان الإنتقال بالمحضون داخل أرجاء المملكة لا يعتبر في حد ذاته من الأسباب المبررة لسقوط الحضانة، ما لم يثبت للمحكمة خلاف ذلك، و يراعى في ذلك مصلحة المحضون بالدرجة الأولى، و الظروف التي تسهل على الأب او النائب الشرعي القيام بواجبه اتجاه المحضون .
و لعل تطور وسائل النقل و المواصلات عبر مختلف مناطق المغرب و ما ينتج عن ذلك من سهولة زيارة و تفقد أحوال المحضون، هو الذي دفع المشرع إلى ترك الحضانة لمستحقها، ما لم تكن هناك ظروف استثنائية تتعارض و مصلحة هذا الأخير و هذا ما سار عليه الاجتهاد القضائي في ظل مدونة الأحوال الشخصية السابقة، حيث صدر قرار[49] عن المجلس الأعلى- سابقا- بتاريخ 02-02-1994 تحت عدد 5289 ملف شرعي رقم 92/452، جاء فيه : ” حيث أن الإستيطان في أية منطقة من مناطق المغرب، لم يبقى فيه عسر على أب المحضون، بمعنى أن عنصر العسر في المراقبة في جميع مناطق المغرب، قد اصبح سهلا، نظرا للمسافات القريبة بين القرى و المدن بفضل إنتشار وسائل النقل به، بمختلف أنواعها ….
كما أن إنتشار المدارس و المستشفيات، و غيرها من الخدمات الإجتماعية أصبحت متوفرة في أغلب القرى فضلا عن المدن، مما يجعل أنه لا خوف على المحضون مع أمه من أي ضرر كان …”[50]
المبحث الثاني : الاجراءات المسطرية الخاصة بالكفالة
الطفل هو رجل المستقبل و ثروة الأمة، فرعايته و الإستثمار في طفولته الناشئة هو إستثمار للأمة بأسرها، من أجل أن ينمو ذلك الطفل و ينشأ سليما معافى جسمه و عقله و محيطه المجتمعي، و تعتبر مؤسسة الكفالة إحدى الجهات الموكول لها توفير هذه الرعاية كمؤسسة بديلة، إلا أن التكفل بطفل أو طفلة يقتضي أحد الأمرين، إما أن يكون هذا الطفل مهملا و له مسطرة خاصة (المطلب الأول) وإما أن يكون الطفل غير مهمل و للتكفل لا بد من سلوك مسطرة مغايرة للمسطرة التكفل بالطفل المهمل (المطلب الثاني)
المطلب الأول : إجراءات التكفل بطفل مهمل
إن كفالة طفل مهمل لا تسند بشكل إعتباطي و إنما يتم ذلك وفق إجراءات محددة تتمثل أساسا في مسطرة التصريح بالطفل المهمل كمرحلة أولية (الفقرة الأولى)، كما يقتضي التكفل بالطفل المهمل مجموعة من الشروط الجوهرية سواء تعلق الأمر بالتكفل بهذا الطفل داخل التراب الوطني أو تعلق الأمر بالسفر بالمكفول خارج المغرب (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى :مسطرة التصريح بالطفل المهمل
تلعب النيابة العامة دورا هاما في مسطرة التصريح باهمال الطفل، إذ من واجب النيابة العامة باعتبارها حامية للنظام العام أن تقوم بجميع الاجراءات اللازمة في شأن الطفل المهمل، بما في ذلك تسجيله بالحالة المدنية قبل تقديمها طلب التصريح بالاهمال الى المحكمة الابتدائية وفق المواد 4 و 5 من قانون 15 :01[51]
أولا-الاجراءات السابقة لاصدار الحكم بالتصريح بالاهمال
قبل أن تشرع النيابة العامة بإجراءات التصريح بالطفل المهمل تقوم بايداع الطفل مؤقتا لدى إحدى الجهات المذكورة في المادة 8 من الظهير و إجراء بحث في شأنه، وهذا ما نصت عليه كل من المادتين 4 و 8 من ظهير الكفالة[52] .
كما أن النيابة العامة تقوم بتسجيل الطفل المهمل بالحالة المدنية قبل تقديمها طلب التصريح بالإهمال، وذلك راجع لكون العديد من الأطفال المهملين يصلون إلى سن متأخرة و لا يتوفرون على حالة مدنية لضبط هويتهم سواء كان مودعا بأحد المؤسسات الخيرية أو لدى بعض الأسر[53].
و بالرجوع الى المادة 5 من ظهير الكفالة 13 يونيو 2002[54] نجدها تفيد أن اختصاص وكيل الملك فيما يتعلق بتسجيل الطفل المهمل بالحالة المدنية لا يمكنه أن يشمل سوى حالة الطفل المزداد من أبوين مجهولين لأن الطفل المزداد من أب مجهول و أم معلومة تتولى التصريح بازدياده أمه أو من يقوم مقامها، حيث جاء في المادة 6 من قانون الحالة المدنية رقم 37.99[55] : “… تصرح بالابن المجهول الأب أمه أو من يقوم مقامها، كما تختار له إسما شخصيا وإسم أب مشتقا من أسماء العبودية لله تعالى و إسما عائليا خاصا به” ، و هذا المقتضى بخلاف ما جاء في المادة 11 من قانون الحالة المدنية التي نصت على : “اذا تعلق الأمر بمولود من أبوين مجهولين أو بمولود وقع التخلي عنه بعد الوضع، يصرح بولادته وكيل الملك بصفة تلقائية أو بناء على طلب من السلطة المحلية، أو من كل من يعنيه الأمر، معززا تصريحه بمحضر منجز في هذا الشأن، و بشهادة طبية تحدد عمر المولود على وجه التقريب، و يختار له إسم شخصي و إسم عائلي و أسماء أبوين أو إسم أب إذا كان معروف الأم، و يشير ضابط الحالة المدنية بطرة رسم ولادته إلى أن أسماء الأبوين أو الأب، حسب الحالة، قد اختيرت له طبقا لأحكام هذا القانون.
يبلغ ضابط الحالة المدنية وكيل الملك بالولادة التي سجلت بهذه الكيفية داخل أجل ثلاثة أيام من تاريخ التصريح”[56]
ثانيا- تقديم طلب التصريح و الاجراءات اللاحقة به
لقد مكن المشرع من خلال ظهير الكفالة النيابة العامة من عدة وسائل لممراسة إختصاصها، تتفق كلها على اعتبار النيابة العامة الطرف الرئيسي في دعوى التصريح بالاهمال، و بالرجوع للفصلين 31 و 32 من قانون المسطرة المدنية لا بد في كل مقال افتتاحي من العناصر التالية :
1- أطراف الطلب : يفترض في كل طلب قضائي خصمان : الأول هو المدعي الذي يقدم الطلب، و الثاني هو المدعى عليه الذي يوجه إليه الطلب، فإن كان الطلب الأصلي موجها ضد شخص غير معين أو مجهول لم تسمع الدعوى[57].
و إذا كان تحديد صفة المدعي في دعوى التصريح بالإهمال لا يطرح إشكالا في ظهير 13 يونيو 2002، حيث أسندت هذه الصفة لوكيل الملك، فإن الأمر يستدعي الوقوف عند تحديد المدعى عليه، لأن هذا الأخير يختلف حسب حالات الإهمال (المادة1)[58].
2- موضوع الطلب : وهو الأمر الذي يطلب المدعي من القضاء أن يحكم له به، ويتعين أن يكون موضوع الطلب واضحا نافيا للجهالة حتى يتمكن المدعى عليه من معرفة ما هو مطلوب منه على وجه واضح، فيعد دفاعه على أساسه، ويتعلق موضوع الطلب هنا بالتصريح بإهمال طفل أو تجريد الأبوين من ولايتهما الشرعية على هذا الطفل.
و على النيابة العامة بإعتبارها المدعية أن تقدم للمحكمة كل ما يثبت أن الطفل موضوع طلب التصريح بالإهمال يوجد في إحدى حالات الإهمال، و قد نصت على ذلك الفقرة الثانية من المادة 5 من ظهير الكفالة بقولها : “… يقدم وكيل الملك للمحكمة عناصر البحث الذي أجراه من أجل إثبات كون الطفل مهملا”.
3- سبب الطلب : و هو ما يستند عليه المدعي لتبرير إدعائه، أنه المبدأ القانوني أو النص القانوني الذي تستند عليه النيابة العامة كمدعي أصلي في دعوى التصريح بالاهمال[59].
أما فيما يخص الاختصاص المحلي في دعوى التصريح بالاهمال فقد قرر ظهير 13 يونيو 2002 لوكيل الملك أن يقدم طلب التصريح بالاهمال الى المحكمة الابتدائية الواقع بدائرة نفودها مقر إقامة الطفل، أو مكان العثور عليه، أو مقر المركز الاجتماعي المودع به[60].
بعد تقديم النيابة العامة لطلب التصريح بالاهمال إلى المحكمة المختصة تعمل هذه الأخيرة على إصدار حكم بإهمال الطفل و ذلك انطلاقا من مجموعة من الاجراءات التي تتمثل أساسا في إجراء خبرة، و باستحضار مقتضيات المادة 6 من ظهير الكفالة نجدها تنص على : “تقوم المحكمة عند الاقتضاء بعد الاطلاع على نتائج البحث الذي قدمه وكيل الملك باجراء كل بحث أو خبرة تكميلية تراها ضرورية “.
و هنا ينبغي أن نميز بين إجراء البحث و بين الخبرة التكميلية، فالأول يتم من طرف المحكمة أما الثانية فينتدب فيها إلى خبير تعينه المحكمة، و كلاهما يندرجان ضمن إجراءات التحقيق العادية[61]، و هي الاجراءات المتبعة في تقديم وسائل الإثبات أمام المحكمة المدنية و التدليل على الحقيقة، والأبحاث، أو الاجراءات الخادمة لوسائل الاثبات ثم الخبرة و الخبرة التكميلية[62]. ثم تلي هذه المرحلة مرحلة إصدار حكم تمهيدي للتعريف بالطفل المهمل و يتضح هذا المقتضى من خلال ما نصت عليه المادة 6 من ظهير الكفالة في فقرتها الثانية على ما يلي :
“…اذا تبين للمحكمة أن الطفل مجهول الأبوين، فإنها تصدر حكما تمهيديا، يتضمن كافة البيانات اللازمة للتعريف بالطفل و منها أوصافه و مكان العثور عليه، و يأمر وكيل الملك بالقيام بما يلزم لتعليق الحكم و خاصة في مكاتب الجماعة المحلية و القيادة بمكان العثور على الطفل أو عند الاقتضاء في أحد المكانين الاخرين المذكورين في الفقرة الثانية من المادة الرابعة أعلاه أو فيهما معا أو في أي مكان أخر تراه المحكمة ملائما، و ذلك لمدة ثلاثة أشهر يمكن أثناءها لأبوي الطفل أن يعرفا بنفسيهما و يطالبا باسترداده.
اذا إنصرمت هذه المدة، دون أن يتقدم أي شخص لإثبات أبوته للطفل و يطالب باسترداده، فإن المحكمة تصدر حكما تصرح فيه بأن الطفل مهمل…”[63]
ثم يأتي فيما بعد إصدار المحكمة لحكم تصريحي بإهمال الطفل و هذا الحكم يعتبر من حيث الحجية و القوة المترتبة عنه حكما قطعيا، تفصل به المحكمة في المسائل المعروضة عليها و المطلوب الفصل فيها، و بإصدار هذا الحكم ترفع المحكمة يدها عن القضية إذ تكون قد استنفذت فيها ولايتها[64].
الفقرة الثانية : الاجراءات المسطرية لإسناد الكفالة و شروطها
تتميز مسطرة الكفالة بمجموعة من الخصوصيات سواء من حيث نوع القضاء الذي له صلاحية النظر في طلب الكفالة و هو قضاء فردي يتجسد في القاضي المكلف بشؤون القاصرين و انطلاقا من المادة 182 من قانون المسطرة المدنية[65] يلاحظ أن المشرع أعطى اختصاصات معينة لقاضي شؤون القاصرين باعتباره الأب الثاني للقاصر في مدونة الأسرة و في قانون 15,01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين، و هكذا فقد نصت المادة 7 من قانون 15,01 على أن قاضي شؤون القاصرين يمارس الولاية على الأطفال المهملين طبقا لأحكام النيابة الشرعية و النيابة القانونية المنصوص عليها في مدونة الأسرة أو في المسطرة المدنية.
كما أن الجلسة تكون علنية إلى جانب اعتماد مسطرة كتابية، مع ضرورة أداء الرسوم القضائية، و بالرجوع إلى المواد 14 و 15 من قانون 15,01 نجدها تحدد لنا الإجراءات المتبعة لفتح ملف اسناد كفالة طفل مهمل و تتمثل أساسا في :
– طلب موجه إلى السيد قاضي شؤون القاصرين بأمر إسناد كفالة طفل مهمل موقعا من طرف الطالب و مرفقا بما يلي :
ü شهادة سكنى للطالب
ü نسخة من رسم الولادة
ü السجل العدلي
ü صورة مصادق على صحتها من البطاقة الوطنية
ü شهادة طبية تفيد السلامة من الأمراض المعدية
ü شهادة العمل
ü شهادة تفيد الدخل(الوضعية المادية)
ü إلتزام يتحمل المسؤولية
ü سند الزواج أو صورة مصادق على صحتها(إذا تقدم بالطلب الزوجان)
ü نسخة من الحالة المدنية للطفل المهمل(رسم الولادة)
ü نسخة من الحكم القاضي بالإهمال[66]
وتجدر الاشارة إلى أن إسناد الكفالة يتوقف على توفر الطالبين على مجموعة من الشروط الجوهرية التي نصت عليها المادة التاسعة من ظهير الكفالة[67] و تتمثل هذه الشروط أساسا في :
1- الشروط المتعلقة بالزوجين المسلمان :
– أن يكونا بالغين سن الرشد القانوني و صالحين للكفالة أخلاقيا وإجتماعيا
– يتوفران على وسائل مادية كافية لتوفير احتياجات الطفل و مستلزماته
– أن لا يكون قد سبق الحكم عليهما معا أو على أحدهما من أجل جريمة ماسة بالأخلاق أو جريمة مرتكبة ضد الأطفال
– أن يكونا سليمين من كل مرض معد أو مانع من تحمل مسؤوليتهما
– أن لا يكون بينهما و بين الطفل الذي يرغبان في كفالته، أو بينهما و بين والديه نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة الطفل المكفول
و نفس الشروط السالفة الذكر المشار اليها في البند الأول من المادة 9 تنطبق على المرأة المسلمة .
2- الشروط المتعلقة بالمؤسسات العمومية و الهيآت و المنظمات و الجمعيات المكلفة برعاية الطفولة ذات الطابع الاجتماعي :
-أن يكون معترفا لها بصفة المنفعة العامة من طرف الدولة.
-أن تتوفر على الوسائل المادية و الموارد و القدرات البشرية المؤهلة لرعاية الأطفال و حسن تربيتهم و تنشئتهم تنشئة إسلامية[68]
و بعد ذلك يتم فتح هذا الملف بكتابة ضبط شعبة شؤون القاصرين، ثم يعطى له رقم ترتيبي و يسجل في السجل الخاص بالأطفال المهملين ثم يوجه الملف إلى قاضي شؤون القاصرين الذي يقوم بالإجراءات التالية :
-الأمر بإجراء بحث حول مدى صلاحية طالب الكفالة، يجمع من خلالها المعلومات و المعطيات المتعلقة بالظروف التي ستتم فيها كفالة المهمل و يجرى هذا البحث بواسطة لجنة مكونة من :
ü ممثل النيابة العامة
ü ممثل للسلطة الحكومية المكلف بالأوقاف و الشؤون الاسلامية
ü ممثل للسلطة المحلية
ü ممثل للسلطة الحكومية المكلفة بالطفولة، وهذه اللجنة قد حددتها المادة 16 من قانون الكفالة[69].
و بعد إطلاع القاضي المكلف بشؤون القاصرين على البحث الذي تجريه اللجنة المنصوص عليها في المادة 16 من قانون الكفالة، يقوم باصدار الأمر بإسناد الكفالة و ذلك طبقا لأحكام المادة 17 في فقرتها الأولى[70].
هذا إذا تعلق الأمر بالتكفل بالطفل المهمل داخل التراب الوطني أما إذا أراد الكافل المسلم السفر بمكفوله خارج التراب الوطني فلا بد له من الحصول على إذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين[71]، كما أن المشرع المغربي و هو بصدد وضع قانون الكفالة أخذ بعين الإعتبار هذه المسألة فأشار بصريح العبارة في المادة 24 إلى أنه :” يمكن للكافل السفر بالطفل المكفول للإقامة الدائمة خارج المملكة المغربية بعد حصوله على إذن بذلك من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين و ذلك لمصلحة الطرفين، ترسل نسخة من إذن القاضي عند صدوره إلى المصالح القنصلية المغربية بمحل إقامة الكافل للقيام بدور تتبع وضعية الطفل المكفول و مراقبة مدى وفاء كافله بالالتزامات المنصوص عليها في المادة 22، وذلك بجميع الوسائل التي تراها مناسبة مع اخبار القاضي المكلف بشؤون القاصرين المختص بكل إخلال يطرأ على هذه الالتزامات”.
إلا أنه من خلال ما سبق ذكره فهناك مجموعة من الإشكالات يطرحها موضوع إسناد كفالة طفل مهمل و التي نتطرق الى بعضها :
فعلـــى مستــــوى التتبــــع : تنص المادة 14 من القانون 15.01 أنه يعهد إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين الواقع بدائرة نفوذه إقامة الطفل المهمل بإسناد كفالته إلى الشخص أو الجهة الراغبة فيها طبقا للمادة التاسعة من القانون، فهل هذا القاضي – الواقع بدائرة نفوذه مقر إقامة الكافل – هو نفسه الذي يعهد إليه طبقا للمادة 19 بمهمة تتبع ومراقبة شؤون المكفول ومدى وفاء كافله بالتزاماته، أم انه قاض آخر؟
ذلك أن مقر إقامة الطفل المهمل قد يكون مختلف عن مقر إقامة الكافل، حيث يتصور أن يكون الطفل مودعا بمؤسسة لرعاية الطفولة مثلا بمدينة معينة، ويكون الراغب في كفالته مقيما بمدينة أخرى، وإذا ما أراد التكفل به فعليه أن يتقدم بطلبه إلى القاضي الذي يقع بدائرة نفوذه مقر المؤسسة المودع بها الطفل، فهل هذا القاضي هو الذي سيعمل على جمع المعلومات والمعطيات الخاصة بطالب الكفالة بواسطة لجنة المادة 16 المحددة أشخاصها بالمرسوم رقم 1.03.600 بتاريخ 07 يونيو 2004 رغم أن أعضاء هذه اللجنة لا يتواجدون بدائرة نفوذه أم أنه سيلجأ إلى إعمال الإنابة القضائية عن طريق انتداب القاضي المكلف بشؤون القاصرين لمحل إقامة طالب الكفالة بالحلول محله لإنجاز البحث المطلوب ؟ وإذا ما سلمنا بإمكانية هذا الحل الأخير، ما دامت الإنابة القضائية وضعت أساس لحل مثل هذه الإشكالات، فهل سينتهي دور القاضي الواقع بدائرة نفوذه مقر إقامة الطفل بإصدار أمره بإسناد الكفالة إلى طالبها عند توفر الشروط المتطلبة فيه وفق ما أسفرت عنه نتائج الإنتداب القضائي، أم سيمتد دوره للقيام بمهمة تتبع ومراقبة شؤون الطفل المكفول، ومدى وفاء كافله بالتزاماته، والحال أن هذا الأخير لا يقطن بدائرة نفوذه؟ وإذا ما كان دوره سينتهي بإصدار أمره بإسناد الكفالة، فهل معنى هذا أن دور التتبع ومراقبة شؤون المكفول ومدى وفاء كافله بالتزاماته، سيقوم بها القاضي الواقع بدائرة نفوذه إقامة الطفل، والحال أن هذا الأخير لا يتوفر على ملف الكفالة، وإنما أنجز فقط ما ورد بإنابة قضائية صدرت إليه من قاض آخر. إنه إشكال لم يعط القانون 15.01 أي توضيح بشأن تجاوزه، يخالطه واقع عملي يتمثل في الرغبة في إسناد كفالة طفل مهمل إلى شخص يبدو مؤهلا للقيام بالكفالة على وجهها المطلوب لتوفره على جميع شروط المادة التاسعة، تمتزج به الرغبة في انتشال ذات الطفل من المؤسسة المودع بها والتي قد لا ينعم في حضانتها بالرعاية والعناية والتربية اللازمة، خصوصا وأن جل المؤسسات على قلتها، لا تتوفر بالضرورة على الإمكانيات المادية الضرورية ولا على الأطر البشرية الكافية والمؤهلة للقيام بالدور المنوط بها، وهي على العموم تعرف اكتظاظا ملحوظا بالأطفال الموجودين في وضعية صعبة.
كم أن هناك إشكالا مماثلا قد يطرح بشأن تتبع وضعية الطفل المكفول المأذون لكافله بالسفر به خارج أرض الوطن، خصوصا وأن آليات التنسيق والقنوات التي يتعين المرور عبرها لتفعيلها بين السادة القضاة المكلفين بشؤون القاصرين وبين المصالح القنصلية والسفارات المغربية التابع لها محل إقامة الكافل، غير محددة لا بنص قانوني ولا بمقتضى كتاب السيد وزير العدل رقم 16س2/ك.ع بتاريخ 28 مارس 2005 . أكتفي بهذا القدر من الإشكالات والصعوبات العملية المواكبة لمسطرة البت في كفالة الأطفال المهملين، علما أن الواقع العملي قد يفرز غيرها، مشيرا فقط إلى أن عدد الأطفال المهملين يتزايد بشكل مطرد، وبوثيرة لا تتماشى مطلقا مع العدد القليل للأشخاص الذين يرغبون في الكفالة، كما أن المؤسسات والهيئات والمنظمات والجمعيات المعترف لها بصفة المنفعة العامة، لا تتواجد إلا بأعداد محدودة، وهي أن وجدت، لا تتوفر على كل الوسائل المادية والموارد والقدرات البشرية المؤهلة لرعاية الأطفال وحسن تربيتهم وتنشئتهم تنشئة إسلامية.
كل هذا يتعلق بمسطرة التكفل بالأطفال المهملين فمذا عن مسطرة التكفل بالأطفال غير المهملين ؟
المطلب الثاني : كفالة الأطفال الغير المهملين
يمكن القول أن الطفل غير المهمل هو كل طفل لا يدخل في زمرة إحدى حالات المادة الأولى من القانون رقم 15.01 المتعلق بالأطفال المهملين، و هو في الغالب، كل طفل له أبوين غير منحرفين و غير عاجزين في الوقت ذاته عن إعالته، لكنهما بمحض إرادتهما يرغبان في تسليمه لأحد أقاربهما المقيمين بالمهجر، كأخ الطفل أو عمه أو جده أو غيرهم، لما يأنسون في ذلك من إمكانية عيشه في ظروف أحسن من تلك التي يعيش في ظلها معهم، و لما يرون من صلاح فيمن يريد كفالته و اصطحابه معه خارج أرض الوطن.
و من الملاحظ أن أمر إسناد كفالة طفل غير مهمل ليست منظمة بنصوص قانونية، بل يرجع فيها إلى الرسائل و الدوريات الصادرة عن وزارة العدل كالرسالة الدورية رقم 12433/2 بتاريخ 09 أكتوبر 1990 ثم الرسالة الدورية رقم 1858/2 بتاريخ 07 فبراير 1996، والرسالة الدورية رقم 50 بتاريخ 01/07/2003، التي لاحظت – وزارة العدل-أن كفالة الأطفال الغير المهملين بدأت تأخذ أبعادا أخرى بعدما بلغ أن بعض الأطفال يتم تسليمهم بمقتضى عقود كفالة صادرة عن العدول من طرف أبائهم بسبب ظروف مادية أو غيرها لعائلات مغربية مقيمة بالخارج دون أدنى شروط من أجل كفالتهم و العيش معهم هناك، إلا أن هؤلاء الأطفال غالبا ما يتعرضون للضرر حيث يودعون في كثير من الأحيان بملاجئ الأطفال المتشردين بمقتضى حكم صادر عن قضاء دولة المقر بعد التأكد أن كافل الطفل أهمله أو قصر في قيامه بواجب تربيته. وتفاديا لما قد يتعرض له الأطفال من ضرر يجب إجراء تحريات بواسطة النيابة العامة حول ما إذا كان الراغب في الكفالة صالحا أخلاقيا و اجتماعيا و له مؤهلات كافية لتوفير احتياجات الطفل.[72]
و بناءا على الرسالة المشار إليها فإن كفالة طفل غير المهمل لابد لصحتها من توفر على شروط و إجراءات مسطرية هامة وكذا الإشهاد عليها.
الفقرة الأولى: الشروط المتطلبة في الأطراف
بالنسبة لطالبي الكفالة:
يجب أن يتوفر ملف طالب كفالة الطفل غير المهمل ما يلي:
– طلب في إسم طالبي الكفالة موجه إلى السيد قاضي التوثيق
– شهادة طبية لطلبي الكفالة تثبت خلوهما من كل مرض معد أو مانع من تحمل مسؤوليتهما
– صورة من بطاقة التعريف الوطنية لطلبي الكفالة
– صورة من عقد زواجهما
– السجل العدلي للمعنيين بالأمر
– وثيقة رسمية تثبت الوضعية المادية لطلبي الكفالة
– شهادة العمل بالإضافة إلى الكشوفات الأخيرة للدخل أو ما يقوم مقامها .
– صورة فوتوغرافية لطالبي الكفالة
– بلوغ الكافل سن الرشد
– ألا يكون بينهم و بين الطفل المتكفل به أو والديه أي نزاع قضائي أو خلاف يخشى منه على مصلحة الطفل[73]
أما إذا كان الكافل شخصا معنويا أي مؤسسة أو منضمة أو جمعية أو هيئة أو جمعية فيشترط فيها:
– أن تكون مؤهلة ذات طابع اجتماعي معترف بها بصفة المنفعة العامة
– أن تكون مؤهلة لرعاية الأطفال و تنشئتهم تنشئة إسلامية.[74]
بالنسبة لأبوي الطفل المراد التكفل به يشترط في أبوي الطفل اللذان يرغبان في إسناد كفالته ما يلي:
– صورة من عقد الزواج
– صورة من بطاقة التعريف الوطنية لكل واحد منهما
– عقد الإزدياد للطفل المراد التكفل به مع صورة فوتغرافية تتعلق به
– الموافقة الشخصية للطفل المراد التكفل به إذا كان سنه يتجاوز 12 سنة
– شهادة طبية تثبت السلامة الجسدية للطفل.[75]
الفقرة الثانية: إجراءات الإشهاد على كفالة الطفل غير مهمل
قبل أن تصدر المحكمة حكمها في موضوع إسناد الكفالة تأمر بإجراء بحث بواسطة النيابة العامة للتأكد من مدى صلاحية طالب الكفالة أخلاقيا و ماديا و اجتماعيا.
بعد إنجاز البحث المذكور، يرجع السيد وكيل الملك نتيجته إلى السيد القاضي المكلف بشؤون القاصرين الذي يقوم بدراستها للتأكد من استيفاء البحث جميع النقط السالفة الذكر، و إذا ما بدى له أن النتيجة المحصل عليها كافية للبت في الطلب استدعى طالب الكفالة ووالدي المكفول أو أولياءه، حسب الأحوال لإنجاز محضر رسمي يضمن به على الخصوص عرض نتيجة البحث على الطرفين و تسجيل ملاحظتهما حولها، مع الإدلاء بأية وثيقة أخرى يراها ضرورية لتعزيز الطلب، ثم يتأكد من موافقة أبوي الطفل أو أوليائه على السفر به خارج أرض الوطن، و ما إذا كانا يسمحان لطالب الكفالة بممارسة السلطة الأبوية عليه بدولة الإقامة، و بعد ذلك يصدر أمره لعدلين لإنجاز رسم كفالة عدلي يتضمن كل ما ذكر لاستعماله من طرف طالب الكفالة .
و بعد الخطاب على الرسم العدلي يتعين تقديم طلب إلى المحكمة الابتدائية التي يعمل بها القاضي المذكور يرمي إلى إصدار حكم يقضي بإثبات و تصحيح هذه الكفالة و هو طلب يرفقه الكافل بالرسم المنجز و بنتيجة بحث الضابطة القضائية لتصدر المحكمة على ضوء ذلك حكما يقضي بإثبات هذه الكفالة و المصادقة عليها، و يمكن أن يتضمن الحكم، بناء على طلب الكافل الإذن له بممارسة السلطة الأبوية على المكفول بدولة الإقامة.[76]
و قد كانت السلطات الأجنبية تكتفي بعقود الكفالة العدلية إلا أنها مؤخرا أوجبت على الكافلين الإدلاء بأحكام قضائية تصادق على ذات الكفالة، وهو ما أشارت إليه الرسالة الدورية
رقم 12433/2 بتاريخ 09 اكتوبر 1990، و السبب في ذلك راجع إلى حرص بعض المؤسسات المعنية بشؤون الأجانب المهاجرين كمصلحة الإقامة و مؤسسة الضمان الاجتماعي على التأكد من صحة المعلومات المضمنة بعقود الكفالة و لا يتأتى لها ذلك إلا بصدور أحكام تصادق على ما ورد بتلك العقود، لما للأحكام القضائية من مصداقية وحجية.
خاتمة:
في الختام و لما لمسناه من الدور الذي يلعبه قضاء الأسرة في تفعيل المساطر المتعلقة بالنسب و الحضانة و الكفالة بحيث يسعى بكافة أجهزته إلى تطبيق المساطر المضمنة في القواعد الإجرائية العامة و كذا المقتضيات الإجرائية الخاصة مع احترام خصوصية كل نوع من الدعوى على حدا مستدركا النواقص التي كانت تعتري مدونة الأحوال الشخصية الملغاة ، إلا أن هذه المساطر لم ترقى إلى الدور الأمثل الذي يتوخاه المتقاضون بحيث يؤاخذ عليها طول الإجراءات وتعقيدها ، فهي بحاجة إلى قواعد مسطرية تبتعد عن روح قانون المسطرة المدنية و القانون القضائي الخاص بصفة عامة و تتلاءم مع طبيعة الدور المنوط بها في المسطرة المتعلقة بقضايا الأسرة ذات الطابع الخاص.
وكذلك إذا كانت التجربة القصيرة لأقسام قضاء الأسرة كشفت عن عدم كفايتها لتحقيق أهداف قانون الأسرة فإن الرهان الذي ينبغي تحقيقه في التعديل التشريعي اللاحق هو توجيه كل الإصلاحات القضائية المرتبطة نحو تفعيل القضاء الأسري و تطوير هياكله و تحقيق استقلاليته عن المحكمة الابتدائية تنظيما و مسطرة وجعله قضاء متميزا و متخصصا على غرار تجربة المحاكم الإدارية و التجارية .
بالاضافة الى ضرورة تحسين جودة الخدمات القضائية عن طريق النص على محاولة تقديم الدعم للمتقاضين و المشاركة في تحمل بعض التكاليف التي تكون باهضة و يصعب دفعها كتكاليف الخبرة الطبية التي تتقل كاهلهم مما يجعلهم يعرضون عنها نظرا لهزالة الأجور في المغرب ، وأيضا يجب تبسيط المسطرة المتعلقة بالحضانة سواء على مستوى إستحقاقها أو سقوطها لهدف ضمان حماية حقيقية للمحضون في سبيل إنقاذ الطفولة التي ستشكل فيما يأتي من الأيام أسر المستقبل ، نظرا لما يلعبه القضاء في تكريس هذه الحماية.
وحماية لحقوق الطفل المكفول ولمصلحته الفضلى أثناء السفر به خارج المغرب فعلى الحكومة المغربية أن تتدخل وتبرم اتفاقيات مع الدول الأوروبية والأمريكية التي يوجد بها المغاربة من أجل احترام قانون كفالة الأطفال المغربي.
لائحة المراجع
القرءان الكريم على رواية ورش
الكتب
· أحمد الخمليشي ، التعليق على قانون الأحوال الشخصية ، ج 2،الطبعة الأولى ،دار نشر المعرفة،2005
· محمد الكشبور “الوسيط في قانون الأحوال الشخصية”، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء ، 2003
· محمد الكشبور ” أحكام الحضانة ، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصر، الطبعة الأولى 2004
· محمد الأزهر ،شرح مدونة الأسرة ،الطبعة الأولى ،2013.
· حفيض كريني،”دليل التقاضي أمام قضاء الأسرة” الطبعة الأولى سنة 2007
· عبد القادر قرموش، كفالة الأطفال المهملين : دراسة تحليلية نقدية لظهير 13 يونيو 2002 على ضوء أحكام مدونة الأسرة،الطبعة الأولى 2008
· شمس الدين الرملي،نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج،مطبعة الببابة الحلبي،القاهرة 1937
· أبو داود ،كتاب الطلاق ،باب من أحق بالولد ،دون ذكر السنة .
· عبد الحميد أخريف،محاضرات في القانون القضائي الخاص،سنة 2001
· عبد الحميد أخريف”محاضرات في قانون المسطرة المدنية” مسلك الاجازة في القانون الخاص السنة الجامعية 2012/2013
المجلات
· مجلة المغربية للطفل و الأسرة،العدد3،سنة2015
· مجلة قضاء مجلس الأعلى عدد3 دجنبر 2006
· مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 65*64.
· المجلة المغربية للطفل والأسرة ،العدد2، أبريل 2011
القوانين :
مدونة الأسرة
قانون المسطرة المدنية
قانون الكفالة
التنظيم القضائي
قانون الحالة المدنية
الرسائل الصادرة عن وزارة العدل:
الرسالة الدورية رقم 12433/2
الرسالة الدورية رقم 1858
الرسالة الدورية رقم 50
———————————————————————————
[1]-أخرجه الإمام مسلم في صحيحه ،والدعاميص نوع من الفراشات الجميلة.
[2]-سورة الفرقان،الآية 54.
[3]-رواه أبو داود والنسائي.
[4]-رواه أبو داود ،كتاب الطلاق ،باب من أحق بالولد ،حديث رقم :2276
[5]- سورة الأحزاب ،الأية 5.
[6]-ظهير شريف رقم 1.04.22 صادر في 12 ذي الحجة 1424 الموافق ل 3 فبراير 2004 بتنفيذ القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة.
[7]- ظهير شريف رقم 1.02.172 صادر في فاتح ربيع الاخر 1423 الموافق ل 13 يونيو 2002 بتنفيذ القانون رقم 15.01
[8]- ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 28 شتنبر 1974.
[9]-عبد الحميد أخريف”محاضرات في قانون المسطرة المدنية” مسلك الاجازة في القانون الخاص السنة الجامعية 2012/2013ص6.
-عبد الحميد أخريف ، م س ،ص :36.[10]
[11] – المتعلق بتنظيم تحديد الرسوم القضائية ،حاليا الملحق رقم 1 لظهير 1.84.54 الصادر في 27/4/1984 الذي نسخ أحكام المرسوم الصادر في 22 أكتوبر 1966 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 73 مكرر الصادر في 27/4/1984.
[12] – قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 19/07/2006 في الملف الشرعي عدد 652/2/1/2005
[13] – ينص الفصل4 من قانون التنظيم القضائي:” تعقد المحاكم الابتدائية ،بما فيها المصنفة ،جلساتها مع مراعاة المقتضيات المنصوص عليها في الفصل بعده ،وكذا الاختصاصات المخولة لرئيس المحكمة بمقتضى نصوص خاصة ،بقاض منفرد وبمساعدة كاتب ضبط ،ما عدا الدعاوى العقارية العينية والمختلطة وقضايا الأسرة والميراث ،باستثناء النفقة ،التي يبث فيها بحضور ثلاثة قضاة بمن فيهم الرئيس ،وبمساعدة كاتب الضبط.”
[14] – عبد الحميد أخريف ،م س ،ص:49.
– المادة 153 من مدونة الأسرة.[15]
[16] المادة154 من مدونة الأسرة.
[17] -حكم المحكمة الابتدائية بمراكش عدد555 صادر بتاريخ 13/04/2006 ملف شرعي رقم 03/1291/10 منشور بمجلة قضاء مجلس الأعلى عدد3 دجنبر 2006ص72/79.
[18] -حكم محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرار عدد1177 بتاريخ 29 ماي 2006 ملف شرعي رقم 1628/2003 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد مزدوج 65*64ص159/161
– محمد الأزهر ،شرح مدونة الأسرة ،الطبعة الأولى ،2013،ص :227.[19]
– أحمد الخمليشي ،التعليق على قانون الأحوال الشخصية ،الجزء الثاني ،الطبعة الأولى نشر دار المعرفة ص:74.[20]
[21] -محمد المهدي، تأملات حول نفي النسب في ضوء المادة 153من مدونة الأسرة ،المجلة المغربية للطفل والأسرة ،العدد2، أبريل 2011،ص:110.
[22] -قرار صادر بتاريخ 22/05/1992. (أورده محمد المهدي ، م س ،ص:122.)
[23] -شمس الدين الرملي،نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج،مطبعة الببابة الحلبي،القاهرة 1937،7/105.
[24] – قرار صادر بتاريخ 13/11/2002، تحت عدد 780، في الملف الشرعي عدد 132/2/1/2002،منشور بقرارات المجلس الأعلى ،2007،ج1،ص :205.
[25] -سورة النور ، الآيات: 6-7-8-9.
[26] – أحمد الخمليشي ، التعليق على قانون الأحوال الشخصية ، ج 2،الطبعة الأولى ،دار نشر المعرفة ،2005،ص 50 .
[27] – قرار صادر بتاريخ 18/1/2005،عدد 492 في الملف الشرعي عدد 93،1/2/2008،منشور بقرارات المجلس الأعلى،2007،ص 139.
[28]- الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية :”يمكن للقاضي بناء على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن يأمر قبل البث في جوهر الدعوى بإجراء الخبرة “
[29] -قرار صادر تحت عدد 382،بتاريخ 16/7/2008،في الملف عدد 30/2/1/2008،منشور في نشرة قرارات المجلس الأعلى ،السلسلة 1،ج1 ،2009،ص : 98.
[30] – المادة 153 من مدونة الأسرة
[31] – المادة 153 من مدونة الأسرة
[32] -المادة 155 من المدونة
[33] -قرار صادر بتاريخ 28/1/2009،تحت عدد 46،في الملف الشرعي عدد 232/2/1/2008.
[34] – قرار عدد 37،صادر بتاريخ18/01/2006،ملف شرعي رقم 108/2/1/2005،مجلة قضاء المجلس الأعلى ،عدد66،2006،ص :113
[35] – القرار عدد 658،صادر بجميع الغرف بتاريخ 30 دجنبر2004( أورده محمد الأزهر ،شرح مدونة الأسرة ،الطبعة السادسة ،2013،222-223).
– وهذه الوسائل هي :1) حالة التلبس يثبتها ضابط الشرطة القضائية في محضر رسمي .2)اعتراف كتابي صادرعن المتهم 3) اعتراف قضائي . [36]
[37]محمد الكشبور “الوسيط في قانون الأحوال الشخصية”، مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء ، 2003،ص:91 وما بعدها
[38]حاشية الشيخ سيدي محمد بناني على هامش شرح الزرقاني، الجزء الرابع ص: 267
[39]قرار صادر في 9 فبراير 1982 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 39 ص: 100 وما بعدها
[40]محمد الكشبور ” أحكام الحضانة ، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة، سلسلة الدراسات القانونية المعاصر، الطبعة الأولى 2004، ص: 83-84
[41] محمد الكشبور ” أحكام الحضانة ، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة م س ص.87
[42] ينص الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية على ما يلي:
يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو أي إجراء آخر تحفظي سواء كان النزاع في الجوهر قد أحيل على المحكمة أم لا، بالإضافة إلى الحالات المشار إليها في الفصل السابق والتي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات.
إذا عاق الرئيس مانع قانوني أسندت مهام قاضي المستعجلات إلى أقدم القضاة.
إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستيناف مارس هذه المهام رئيسها الأول.
تعين أيام وساعات جلسات القضاء المستعجل من طرف الرئيس.
[43] الفصل 134 من قانون المسطرة المدنية
[44] الفصل 353 وما يليه من قانون المسطرة المدنية
[45] أنظر إلى الإجراءات المسطرية الخاصة بدعوى النسب من الصفحة 4 إلى الصفحة 7.
[46] حفيض كريني،”دليل التقاضي أمام قضاء الأسرة” الطبعة الأولى سنة 2007 ص:85-86
[47] قرار المجلس الأعلى -سابقا- عدد 1158 المؤرخ في 30-111-2000 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 62
[48]القرار رقم 1 المؤرخ في 04 يناير 2006 ملف شرعي عدد 311/2/1/2004، منشور بمجلة المناهج عدد 09-10
[49] قرار غير منشور مأخوذ من احكام الحضانة لمحمد الكشبور ، الطبعة الأولى 2004
[50] – عبد المجيد العزوزي “الحضانة وحق المحضون من خلال التطبيق العملي لمقتضيات مدونة الأسرة – الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس الأعلى – مكناس 2007
[51] -المادتان 4 و 5 من الظهير الشريف رقم 1.02.172 الصادر في فاتح ربيع الاخر 1423 الموافق ل 13 يونيو 2002 بتنفيذ القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين
[52] المادة 4 : “يقوم وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية الواقع بدائرة نفوذها مقر اقامة الطفل،أو مكان العثور عليه، بايداع الطفل مؤقتا باحدى المؤسسات أو المراكز المذكورة في المادة 8 المذكورة أذناه اما تلقائيا أو بناء على اشعار من طرف الغير و يقوم وكيل الملك باجراء بحث في شأن الطفل.
يقدم وكيل الملك على الفور طلب التصريح بأن الطفل مهمل، الى المحكمة الابتدائية الواقع بدائرة نفوذها مقر اقامة الطفل أو مكان العثور عليه أو مقر المركز الاجتماعي المودع به.
[53] -عبد القادر قرموش،كفالة الأطفال المهملين : دراسة تحليلية نقدية لظهير 13 يونيو 2002 على ضوء أحكام مدونة الأسرة،الطبعة الأولى 2008،ص146.
[54] – الظهير الشريف رقم 1.02.172 الصادر في فاتح ربيع الأول 1423 الموافق ل 13 يونيو 2002 بتنفيذ القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين.
[55] -ظهير شريف رقم 1.02.239 صادر في 25 من رجب 1423 بتنفيذ القانون رقم 37.99 المتعلق بالحالة المدنية،منشور بالجريدة الرسمية رقم 5054 الصادرة يوم الخميس 7 نونبر 2002 .
[56] المادة 11 من قانون الحالة المدنية
[57]-عبد الحميد أخريف،محاضرات في القانون القضائي الخاص،سنة 2001 ،ص178
[58]- بالرجوع الى المادة1 من ظهير الكفالة يمكننا أن نقف على وضعيتين مختلفتين :
-الأولى : تتعلق بالحالة التي يكون فيها الطفل المهمل تحت رعاية أبويه أو أحدهما،فهنا توجه الدعوى منطقيا ضد من له الولاية الشرعية على هذا الطفل،و هو بطبيعة الحال الأب ثم الأم عند عدم وجود الأب أو فقده لأهليته
-الثانية : يكون فيها الطفل المهمل مجهول الأبوين أو يتيما، حيث تكون ولايته في هذه الأحوال بيد القاضي.
[59]-عبد القادر قرموش، م.س،ص138
[60]-الفقرة 2 من المادة 4 من ظهير الكفالة تنص على”… يقدم وكيل الملك على الفور طلب التصريح بأن الطفل مهمل، الى المحكمة الابتدائية الواقع بدائرة نفوذها مقر اقامة الطفل أو مكان العثور عليه أو مقر المركز الاجتماعي المودع به”.
[61]-الفصول 55 من قانون المسطرة المدنية : “يمكن للمحكمة بناء على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن تأمر النت في جوهر الدعوى باجراء خبرة أو وقوف على على عين المكان أو بحث أو تحقيق خطوط أو أي اجراء اخر من اجراءات التحقيق التي أمرت بها المحكمة”
– الفصل 102 من قانون المسطرة المدنية “اذا رفعت الى المحكمة الزجرية دعوى أصلية بالزور مستقلة عن دعوى الزور الفرعي فان المحكمة توقف البت في المدني الى أن يصدر حكم المحكمة الجنائية “
[62]-عبد القادر قرموش،م.س،ص154
[63]- المادة 6 من الظهير الشريف رقم 1.02.172 الصادر في فاتح ربيع الأول 1423 الموافق ل 13 يونيو 2002 بتنفيذ القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين.
[64]-عبد القادر قرموش، م.س،ص159
[65]-جاء في المادة 182 من ق.م.م”يمارس مهام القاضي المكلف بشؤون القاصرين قاض من المحكمة الابتدائية يعين لمدة ثلاث سنوات بقرار لوزير العدل”
[66]-جواد بوكلاطة الادريسي،مرجع سابق،ص29
[67]-جاء في المادة 9 من قانون الكفالة :”تسند كفالة الأطفال الذين صدر حكم باهمالهم الى الأشخاص و الهيات الاتي ذكرها : “
1-الزوجان المسلمان اللذان استوفيا الشروط التالية :
أ ) أن يكونا بالغين لسن الرشد القانوني وصالحين للكفالة أخلا قيا واجتماعيا ولهما وسائل مادية كافية لتوفير احتياجات الطفل؛
ب) ألا يكون قد سبق الحكم عليهما معا أو على أحدهما من أجل جريمة ماسة بالأخلاق أو جريمة مرتكبة ضد الأطفال ؛
ج) أن يكونا سليمين من كل مرض معد أو مانع من تحمل مسؤليتهما؛
د) أن لا يكون بينهما وبين الطفل الذي يرغبان في كفالته أو بينهما وبين والديه نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة المكفول.
2 – المرأة المسلمة التي توفرت فيها الشروط الأربعة المشار إليها في البند الأول من هذه المادة
3 – المؤسسات العمومية المكلفة برعاية الأطفال و المنظمات و الجمعيات ذات الطابع الاجتماعي المعترف لها بصفة المنفعة العامة المتوفرة على الوسائل المادية والموارد والقدرات البشرية المؤهلة لرعاية الأطفال وحسن تربيتهم وتنشئتهم تنشئة إسلامية.
[68]-ادريس جويلل،اسناد كفالة الأطفال في اطار التشريع الداخلي و المواثيق الدولية،المجلة المغربية للطفل و الأسرة،العدد3،سنة2015،ص60
[69]-مرسوم 7 يونيو 2004 بشأن تطبيق المادة 16 من القانون رقم 15,01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين
[70]-المادة 17 من قانون الكفالة :” يصدر القاضي المكلف بشؤون القاصرين أمرا باسناد كفالة الطفل المهمل الى الشخص أو الجهة التي تقدمت بالطلب، اذا أسفر البحث عن توفر الشروط المطلوبة بمقتضى هذا القانون…”
[71]-ادريس جويلل، مرجع سابق،ص67،68
[72] المجلة المغربية للأسرة و الطفل ، مرجع سابق ، ص61
[73] نفس المرجع السابق ص 62
[74] حفيظ كريني، مرجع سابق ، ص 93
[75] المجلة المغربية للمرأة و الطفل ، مرجع سابق ، ص 62
[76] لرسالة الدورية رقم 1858/2 بتاريخ 07 فبراير 1996