خصوصية تنفيذ الأحكام العقارية – موقع القانون والعقار

إن الحماية القضائية للحقوق لا تكتمل بمجرد صدور الأحكام و إقرار الحماية الموضوعية، بل إنها تظل رهينة بتنفيذها. فالتنفيذ هو الوسيلة التي يتم بها تسيير الواقع على الشكل الذي يتطلبه القانون، و يعتمد فيه أساسا على السلوك الاختياري للفرد، فان لم يتحقق تم اللجوء إلى التنفيذ الإجباري بمختلف وسائل الإجبار التي تتوفر عليها الدولة، وإذا كان للقضاء السيادة في تنفيذ الأحكام القضائية فإن للمنازعات التي تثيرها العقارات المحفظة والتي في طور التحفيظ خصوصية في التنفيذ لدى مؤسسة المحافظ العقاري .

كما أن القضاء عندما يبت في المنازعات المتعلقة بمسطرة التحفيظ الو التقييد، يقوم اما برفض الدعوى أو قبولها فيوجه امره إلى المحافظ العقاري باعتباره الجهة المكلفة بتنفيذ الأحكام القضائية، غير أن هذه الأحكام القضائية مهما حرصت على العدل و الإنصاف فإنها تظل رهينة بتحقيق شقها الثاني وهو الحماية التنفيذية التي تؤدي إلى ترجمة منطوق الحكم إلى الواقع ليصبح موافقا له وتكمن أهمية موضوع تنفيذ الأحكام الصادرة في قضايا التحفيظ العقاري في الأمل الذي يعلقه كل متقاض لجأ إلى القضاء ، سواء أثناء مسطرة التحفيظ أو بعده ،وكل ذلك من أجل الحصول على حكم يكون قابلا للتنفيذ من طرف المحافظ العقاري .

ومن خلال ما سبق فإن دراسة هذا الموضوع تقتضي البحث في مدى نجاعة المستجدات التي جاء بها المشرع بمقتضى القانون 14/07فيما يخص خصوصيات تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مادة التحفيظ العقاري ؟

لمعالجة هذه الإشكالية قسمنا العرض الى مبحثين على الشكل الأتي :

يتمتع المحافظ على الأملاك العقارية بعدة اختصاصات على مستوى الإجراءات والمساطر المقررة في شأن التحفيظ العقاري،وتبقى أهم هاته الإختصاصات تلك المتعلقة بتنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مسطرتي التحفيظ (المطلب الأول) والتقييد (المطلب الثاني)

خول المشرع بمقتضى الفصل 24 من ظ ت ع كما تم تعديله وتتميمه بالقانون رقم 14.07 لكل شخص يدعي حقا على العقار موضوع مطلب التحفيظ التدخل عن طريق التعرض الذي يمكن أن يرد على مطالب التحفيظ(الفرع الأول)،أو أن يكون ضد الحقوق الناشئة خلال مسطرة التحفيظ(الفرع الثاني)

يختلف التدخل عن طريق التعرض في مسطرة التحفيظ بين ما إذا كانت هذه الأخيرة في إطار المسطرة العادية(الفقرة الأولى) أو كانت في إطار المساطر الخاصة (الفقرة الثانية)

يختص المحافظ بتنفيذ نوعين من الأحكام القضائية،الأولى تكون باتة في التعرضات(أولا)،والثانية تتعلق بالطعن في قراراته(ثانيا)

أولا:كيفية تنفيذ الأحكام القضائية حسب أنواع التعرضات

طبقا لمقتضيات الفصل 429 من ق م م فإن الأصل في القضايا العادية أن يتم تنفيذ الأحكام بناءا على طلب المستفيد من الحكم أو من ينوب عنه،وبواسطة كتابة ضبط المحكمة المصدرة للحكم،إلا أن هذا الأصل يرد عليه استثناء فيما يتعلق بالأحكام الباتة في التعرضات حيث يوكل أمر تنفيذها للمحافظ على الأملاك العقارية وذلك طبقا لما ورد في الفصل 37 من ظ ت ع كما تم تعديله وتتميمه بالقانون رقم 14.07 .

غير أن السؤال الذي تبادر إلى ذهننا في هذا الصدد هو هل فعلا المحافظ يقوم بتنفيذ الأحكام المحالة عليه من طرف المحكمة أم أن الأمر يتعلق فقط بتطبيقه عوض التنفيذ؟

يرى أحد الباحثين أن تنفيذ الحكم وإن اعتبر تنفيذا طوعيا فإنه من زاوية أخرى يعتبر تطبيقا للحكم أو تنفيذا من نوع خاص،وذلك نظرا لدور الذي يقوم به المحافظ بعد إحالة الحكم عليه والمتمثل في الإجراءات الإدارية التي يباشرها في مطلب التحفيظ،باعتبار كون المحافظ لا يتدخل عند تطبيقه للحكم باعتباره طرفا في الدعوى أو طرفا في التنفيذ،بل لكونه سلطة إدارية محايدة ملزمة بالحسم في مطلب التحفيظ موضوع التعرض الذي صدر فيه الحكم،وذلك وفقا للاختصاصات المخولة له بمقتضى ظ ت ع المعدل والمتمم بالقانون 14,07.

وهذا ما أكده لنا أحد الممارسين حيث أنه قال بأن المحافظ يطبق الأحكام الباتة في التعرضات ولا ينفذها،مستدلا قوله بأنه لو افترضنا أن المحافظ يقوم بتنفيذ الأحكام فإن ذلك يتطلب تنفيذ منطوق الحكم حرفيا،في حين أن المحافظ يتوفر في هذا المستوى على سلطة تقديرية خاصة وما يستتبع ذلك من إمكانية إثارة مسؤوليته،وهو ما يفهم كذلك من قراءة الفقرة الثانية من الفصل 37 من ظ ت ع الذي نسخ وعوض بمقتضى القانون 14.07.

وتطبيقا لمقتضيات هذه الفقرة جرت العادة أن تختتم الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري بالصيغة التالية:”تأمر المحكمة بإرجاع الملف إلى السيد المحافظ بعد انتهاء أجل الاستئناف أو أجل الطعن”،والإحالة تتم عن طريق تبليغ المحافظ بملف القضية مرفوقا بنسخة أصلية من الحكم الصادر بعد انقضاء أجل الطعن وصيرورة الحكم نهائيا،وقليلا ما تقوم المحكمة بهذه الإحالة تلقائيا ما لم يبادر أحد الأطراف بطلب هذه الإحالة.

وتنفيذ الأحكام القضائية الباتة في التعرضات يختلف باختلاف منطوق الحكم الذي قد يقضي بصحة التعرض أو بعدم صحته،كما قد يختلف باختلاف نوع التعرض،إما لالكونه تعرضا كليا أو جزئيا أو متبادلا أو منعكسا،وقد يتعلق الأمر بالتعرض على حقوق مشاعة.وقد صدرت عن المحافظ العام دورية تحت عدد 391 في شأن تنفيذ المقتضيات الجديدة التي جاء بها القانون 14.07 بخصوص الفقرة الأخيرة من الفصل 37،والتي تبين المسطرة الواجب اتباعها من قبل المحافظين على الأملاك العقارية والمتمثلة فيما يلي:

أولا:التعرضات الكلية،التعرضات على الشياع،التعرضات الرامية إلى المطالبة بحقوق عينية.

-التشطيب على التعرض المعني الذي حكم القضاء بصحته.

-استئناف مسطرة التحفيظ في اسم المتعرض في حالة التعرض الكلي،أو اسم طالب التحفيظ والمتعرض في حالة التعرض على الشياع،أو في اسم طالب التحفيظ والمتعرض صاحب حق عيني في حالة التعرض للمطالبة بحق عيني،وذلك بنشر خلاصة إصلاحية وإعلان جديد عن انتهاء التحديد للمطلب المعني،بعد تقديم طلب عيني،وذلك بنشر خلاصة إصلاحية وإعلان جديد عن انتهاء التحديد للمطلب المعني،بعد تقديم طلب بذلك وأداء واجبات المحافظة العقارية المستحقة.

ثانيا:التعرضات الجزئية

-التشطيب على التعرض الجزئي المعني الذي حكم القضاء بصحته.

-تحفيظ الجزء الذي لا يشمله أي تعرض عند الاقتضاء،كحالة تعرض كلي تم الحكم بصحته جزئيا.

-استئناف مسطرة التحفيظ في اسم صاحب التعرض الجزئي،وذلك بنشر خلاصة إصلاحية وإعلان جديد عن انتهاء التحديد للمطلب المعني،بعد تقديم طلب بذلك وأداء واجبات المحافظة العقارية المستحقة.

ثالثا:التعرضات المتبادلة بين مطلبين أو عدة مطالب للتحفيظ

ويتم التمييز فيما بين التداخل الكلي والجزئي:

1-حالة التداخل الكلي:

-التشطيب على التعرض المتبادل أو مطالب التحفيظ المعنية.

-رفض مطلب أو مطالب التحفيظ الذي حكم القضاء بعدم صحتها طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من ف 37.

-البت في مطلب أو مطالب التحفيظ الذي حكم القضاء بصحتها.

2-حالة التداخل الجزئي:

-التشطيب على التعرض الناتج عن التداخل الجزئي لمطلبي أو مطالب التحفيظ المعنية.

-الرفض الجزئي لمطلب او مطالب التحفيظ الذي حكم القضاء بعدم صحتها في حدود التداخل.

-البت في المطلب أو مطالب التحفيظ بعد استخراج الوعاء موضوع الرفض الجزئي لفائدتها.

أما في الحالة التي تصرح فيها المحكمة بصحة التعرض،فإن المحافظ يعمل على تنفيذ منطوق الحكم ومتابعة إجراءات تحفيظ المطلب،وذلك بالتشطيب على التعرضات واتخاذ قرار بشأن مطلب التحفيظ،إما بالقبول أو الرفض،حيث أن المحافظ قد يرفض التحفيظ بالرغم من صدور حكم قضائي يقضي بعدم صحة التعرض.

وفي الأخير تجب الإشارة،إلى أنه لا بد للمحافظ على الأملاك العقارية من استكمال إجراءات التشطيب على التعرض وذلك في حالة ما إذا كانت التعرضات المتبادلة جزئية فقط فإن المحافظ العقاري يقوم بتحرير محضر لوصف الوضعية الجديدة على ضوء ماقضت به الأحكام حيث يحفظ الملك المحكوم به لفائدته،ويحفظ الملك المحكوم ضده في حدود المساحة المتبقية.

ثانيا:تنفيذ الأحكام المتعلقة بالطعن في قرارات المحافظ

يملك المحافظ على الأملاك العقارية سلطات واسعة في مجال مسطرة التحفيظ،بحيث أنه يتخذ قرار القبول كلما اقتنع بصحة مطلب التحفيظ أو التعرض،أما إذا بدا له أن الشروط القانونية لا تتوفر سواء في مطلب التحفيظ أو التعرض،فإنه قد يتخد قرار الرفض أو الإلغاء.

ففي حالة قبول التعرض من قبل المحافظ على الأملاك العقارية،تتبع في هذا الصدد المسطرة المنصوص عليها في الفصل 31 من ظ ت ع،وهذا القبول لا يعني نهائيا إثبات الحقوق المدعى بها من طرف المتعرض أو نفيها على طالب التحفيظ،,إنما يفيد فقط وجود نزاع بشأن العقار أو الحق موضوع مطلب التحفيظ.

وبالنسبة لحالة رفض التعرض أو إلغائه،يمكن ان نميز في هذا الصدد بين حالتين ،حالة إلغاء التعرض لعدم تقديم الوثائق والمستندات،وعدم أداء الرسوم القضائية وذلك طبقا للفصل 32 من ظ ت ع وبين حالة رفض التعرض لتقديمه خارج الأجل طبقا للفصل 29 من ظ ت ع.

ففيما يتعلق بالحالة الأولى ينص الفصل 32 من ظ ت ع على أنه:”يعتبرالتعرض لاغيا وكأن لم يكن،إذا لم يقدم المتعرض خلال الأجل المنصوص عليه في الفصل 25 من هذا القانون الرسوم والوثائق المؤيدة لتعرضه،ولم يؤدي الرسوم القضائية وحقوق المرافعة أو لم يثبت حصوله على المساعدة القضائية…”.

فإذا ألغى المحافظ العقاري هذا التعرض فإن قراره يكون قابلا للطعن أمام الإدارية،وذلك لأن الأصل في القرارات الصادرة عن المحافظ هي قرارات إدارية مالم ينص صراحة على خلاف ذلك.

ويقوم المحافظ بتنفيذ هذا الحكم حسب ما ينص عليه الفصل 10 من القرار الوزيري المؤرخ في 03 يونيو 1915 والذي جاء فيه:”في جميع الأحوال يكون المحافظ العقاري ملزما بتنفيذ الحكم الصادر عن القضاء متى صار نهائيا بعد مراجعة قراره برفض التعرض لعدم الإدلاء بالحجج والمستندات المؤيدة ويكون التنفيذ داخل أجل 48 ساعة من توصله من كاتب الضبط بالملف المحتوي على نسخة من الحكم الإبتدائي والاستئنافي وشهادة تثبت أن تحكم أصبح نهائيا”.

إلا أنه في الواقع العملي فإن المحافظ العقاري يقوم بإحالة التعرض على المحكمة ولو لم يتضمن الوثائق والمستندات المؤيدة لهذا التعرض،حيث يتفادى إشكالية تعليل قراره بالإلغاء والذي يبقى قابلا لطعن ،وحتى لا يصبح طرفا مدعى عليه،فإنه يفضل الإبقاء على التعرض وإحالته على المحكمة للبت فيه ولو بدون حجج،خاصة وان العمل القضائي يجيز إمكانية الإدلاء بالحجج خلال المرحلة القضائية.

أما بالسبة للحالة الثانية،فقد نص الفصل 24 من ظ ت ع على أنه:”يمكن لكل شخص يدعي حقا على عقار تم طلب تحفيظه أن يتدخل عن طريق التعرض في مسطرة التحفيظ خلال أجل شهرين يبتدئ من يوم نشر الإعلان عن الجريدة الرسمية…”،إلا أن هذه القاعدة ورد عليها استثناء بمقتضى الفصل 29 من ظ ت ع حيث أن المشرع خول للمحافظ سلطة تقديرية في ذلك تحتمل الركون إلى التعرض وقبوله،أو رفضه ووضع حد نهائي له،فبالرجوع للفقرة الأخيرة من ف 29 نجد المشرع ينص على عدم قابلية هذا القرار للطعن القضائي.

وتعد مقتضيات هذه الفقرة محل انتقاد من طرف الفقه والقضاء،فهي تتناقض مع مقتضيات الفصلين 118 و 119 من الدستور المغربي،حيث أن هذه الفقرة تعد غير دستورية ويتعين إلغائها انسجاما مع مقتضيات الدستور.

وهو نفسه التوجه الذي سلكه أحد الباحثين وذلك بالنظر إلى أن المجلس التشريعي المنتقد لتعديلات ظهير التحفيظ العقاري يثير الاستغراب،كون المشرع قصر المنع في الطعن على قرار رفض التعرض دون قرارات فتح الأجل الاستثنائي للتعرض،بمفهوم المخالفة والتي تبقى قابلة للطعن أمام المحاكم الإدارية،فمن الأولى بالحماية؟ومن الأولى بالمنع بالطعن؟هل الشخص الذي تكون حقوقه محفوظة بإحالة التعرض أمام المحكمة الإبتدائية ؟أم الشخص الذي حرم من إحالة تعرضه على المحكمة الابتدائية؟الشخص الذي حرم من إحالة تعرضه على المحكمة الإبتدائية رغما أن القرار قد يكون مشوبا فاضح لشطط في استعمال السلطة؟،فتحقيقا لمبدأ المساواة أمام القانون وبالنظر للمراكز القانونية للأطراف التي تقتضي معاملة موحدة كان من الأجدر ترك الباب مفتوحا أمام الطرفين معا لتحقيق العدالة،فهذا الاتجاه التشريعي المنتقد يعد تراجعا عن اجتهادات قضائية لمحكمة النقض التي كانت تحرص باستمرار على بسط رقابتها على القرار الذي يتخذه المحافظ لمراقبة مدى مشروعيته،غير أن ما يخفف هذا الانتقاد هو قدرة الاجتهاد القضائي الخلاق للقضاء الإداري.

وهذا ما أكدته لنا المحكمة اإدارية بالرباط،في حكم صادر عنها بتاريخ 24 ماي 2012 حيث جاء فيه:”حيث لما كان قبول المحافظ على الأملاك العقارية والرهون للتعرضات خارج الأجل المحدد قانونا يتم بصورة استثنائية،فإن إعمال هذا الاستثناء يبقى رهينا بتوافر ظروف استثنائية حالت دون ممارسة المتعرض لتعرضه خلال الأجل القانوني،والتي يتعين عليها بيانها وإثباتها،والحال أن الطاعن في النازلة المماثلة لم يدل بأي بيان دال على قيام ظروف من هذا القبيل،وأن زعمه المجرد بعدم علمه بمسطرة التحفيظ لا يشكل مبررا لقبول تعرضه خارج الأجل القانوني طالما أن آلية الإشهار التي تتخلل مسطرة التحفيظ تتوخى إعلام العموم بإجراءات التحفيظ بقصد ضمان حقوقهم اتجاه العقار موضوع طلب التحفيظ عند الاقتضاء،وبالتالي فهي تشكل قرينة على علمهم بتلك الإجراءات.

وحيث إنه ترتيبا على العلة المتقدمة يبقى ما نعاه الطاعن على القرار محل الطعن غير قائم على أساس،مما يستوجب على القضاء برفض الطلب”.

لا يختلف التدخل عن طريق التعرض في المساطر الخاصة عن المسطرة العادية من حيث جوهر الحق المطالب به،وإن كان يختلف من حيث كيفية ممارسة هذا الحق وآجاله والجهة التي يقدم لها،وتبعا لذلك فإن تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة على مستوى المساطر الخاصة يحتم على المحافظ على الأملاك العقارية إتباع اجراءات مغايرة لنظيرتها في إطار المسطرة العادية.

وسنقتصر الحديث في هذه الفقرة على الأراضي المضمومة في إطار مسطرة ضم الأراضي الفلاحية،اعتبارا لأن التعرض في هذه المسطرة تشوبه عدة اشكالات .

فبالنسبة لتنفيذ الأحكام القضائية الباتة في التعرضات ضد مطالب تحفيظ العقارات الواقعة داخل مناطق الضم لا يخلو من فرضيتين،الأولى وهي أن تقضي المحكمة بعدم صحة التعرض حيث يكون المحافظ والحالة هذه ملزما بالتشطيب على التعرض وتأسيس الرسم العقاري في اسم طالب التحفيظ بمقتضى الفصل 17 من ظهير الضم.

أما الثانية،فهي التي تقضي فيها المحكمة بصحة التعرض وهي بدورها تتقاسمها وجهتا نظر:

الأولى ترى أن المحافظ على الأملاك العقارية يتقيد بمقتضيات الفصل 37 من ظ ت ع ويقوم بالإعلان عن الحقوق المحكوم بها للمتعرض،وفقا لشروط والشكليات المنصوص عليها في الفصل 83 من ق 14.07 أي ما يعرف عمليا بالخلاصة الإصلاحية،حيث يتم استئناف مسطرة التحفيظ في اسم المتعرض الذي يكتسب صفة طالب التحفيظ،حسب طبيعة الحق المعلن عنه إما بالنسبة لمجموع العقار أو لجزء أو بالنسبة لحق مشاع تم الاعتراف له به.

ويعاب على هذا الإجراء أنه مجرد استئناف للمسطرة العادية والحال أن مسطرو الضم هي مسطرة استثنائية بصريح الفصل 9 من المرسوم رقم 2.62.240 الصادر في شأن تطبيق الظهير الشريف المتعلق بضم اراضي الفلاحية بعضها إلى بعض .

أما الرأي الثاني فينص على ضرورة الاستناد إلى مقتضيات الفصلين 22 و 23 من المرسوم التطبيقي لظهير الضم، التي تعطي الصلاحية للمحافظ في تأسيس الرسم العقاري مباشرة بعد إحالة الملف على المحافظة العقارية،وهكذا نجد أن عمل المحافظة العقارية بتارودانت تعمل على نشر الخلاصة الإصلاحية بصفة تلقائية،ومنهم من يعتبره إجراء يطبق بشكل فوري بمجرد التوصل بالأحكام القاضية بصحة التعرضات وهو نفس التوجه الذي سلكته المحافظة العقارية بسيدي بنور.

وهذا ما أكده المحافظ العام من خلال توجيه رسالة عدد 1451 بتاريخ 12.05.1997 إلى المحافظ على الأملاك العقارية طالب الإستشارة،إلى أن عليه”بناءا على نفس المطلب والأحكام المتعلقة به،تأسيس الرسم العقاري في اسم المتعرضين وذلك بناءا على مقتضيات الفصل 17 من ظ 30 يونيو 1963 المتعلق بالضم كما وقع تعديله،وضمنيا الفصلين 22و23 من المرسوم التطبيقي،إلا أن المحافظ العام تراجع عن رأيه بتاريخ 07.07.2015 من خلال توجيهه دورية عدد 404 تقضي بخلاف ما سبق،حيث اعتبرت أن تاسيس رسم عقاري للملك موضوع مطلب التحفيظ باسم المتعرض دون القيام بأي إجراء آخر من شأنه حرمان الأغيار من إمكانية التعرض على الحقوق المحكوم بها والإخلال تبعا لذلك بمبدأ الإشهار،هذا فضلا عن أن المتعرض في مسطرة التحفيظ العادية لا يكتسب صفة طالب التحفيظ إلا بعد نشر خلاصة إصلاحية،والأكيد أن الأحكام القاضية بصحة التعرضات المضمنة بمطالب تحفيظ العقارات الواقعة بمناطق الضم لا تكسب وحدها المتعرض صفة طالب التحفيظ،مما يقتضي معه القيام بإجراء يكسب بموجبه المتعرض هذه الصفة،ولا يمكن أن يتأتى ذلك إلا بنشر خلاصة إصلاحية،لأن نشرها في هذا الإطار لا يتعارض مع الفصل 17 من الظهير المنظم لمسطرة الضم،كما لا يتعارض مع الطابع الإجباري لهذه المسطرة.

من خلال ف 24 من ق14.07 نلاحظ أن المشرع وسع من نطاق التعرض ليشمل حتى الحقوق المعلن عنها طبقا للفصل 84 والذي يختص المحافظ بتنفيذ الأحكام الصادرة بشأنها(الفقرة الأولى)،هذاالتنفيذ الذي ينفرد بخصوصيات عدة(الفقرة الثانية)

أقر المشرع فيما يخص الحقوق الناشئة خلال مسطرة التحفيظ نوعين من المساطر،توخى من خلالهما تمكين المستفيد من حق وقع إنشاؤه أو تغييره أو الإقرار به الحفاظ عليه،ويتعلق الأمر بكل من مسطرة الإيداع ومسطرة الخلاصة الإصلاحية.

فبالنسبة للمسطرة المنصوص عليها في الفصل 84 من ظ ت ع تقنية قانونية تمكن من نشأ له حق خلال مسطرة التحفيظ أن يطلب ترتيبه بملف فرعي داخل مطلب التحفيظ ويعطي له رقم ترتيبي بسجل التعرضات في انتظار ما ستسفر عنه مسطرة التحفيظ.

لكن الإشكال الذي يثار خلال هذه المسطرة هو صفة المودع بعد إحالة إحالة مطلب التحفيظ على المحكمة للبت فيه.

حيث جاء في قرار لمحكمة النقض:”لكن ردا على الوسيلة فإن الايداع في إطار ف 84 من ظ ت ع في حد ذاته لا يعطي لصاحبه لا صفة متعرض ولا صفة طالب تحفيظ.وبذلك فما عللت به المحكمة قرارها المطعون فيه لا يعد خرقا للفصلينالمدعى خرقهما والوسيلة غير عاملة” .

غير أنه بالرجوع إلى الفصل 37 نجده ينص على أن”…إذا قبل التعرض أثناء جريان الدعوى من طرف طالب التحفيظ أو المستفيد من حق تم التصريح به طبقا للفصل 84،أو تنازل المتعرض عن تعرضه فإن المحكمة المعروض عليها النزاع تشهد بذلك القبول أو التنازل وتحيل الملف على المحافظ..”

يرى أحد الباحثين أن المشرع أقر بصفة المستفيد من الإيداع لدفاع عن حقوقه الناشئة دون أن تكون له صفة طالب التحفيظ.

وعلى العكس من ذلك هناك من يرى أن المشرع منح للمودع صفة التدخل أمام القضاء،وذلك في الحالة التي يتم فيها التعرض على إيداعه طبقا للحالة الثالثة من حالات التعرض المنصوص عليها في الفصل 24 من ظ ت ع حيث في هذه الحالة دون غيرها يمكن للمودع التدخل أمام القضاء.

ودون الدخول في مختلف الإشكالات التي تثار خلال المرحلة القضائية لدعوى التعرض على الإيداع،فإن ما يهم في هذا الصدد موقف المحافظ من تنفيذ الأحكام الصادرة في هذه الدعوى،وذلك تبعا للخصوصيات التي تتمتع بها.

هكذا،فمن بين الإشكالات التي طرحت على المحافظ العقاري حالة صدور حكم يقضي بصحة تعرض شخص هو في الأصل مستفيد من الإيداع طبقا للفصل 84،وهي الحالة التي يجسدها المطلب المدرج بالمحافظة العقارية بالدار البيضاء عين الشق للملك المدعى(…) في اسم طالب التحفيظ أو الذي حل محله بعد نشر خلاصة إصلاحية كل من (أ1)و(أ2)و(أ3)و(أ4) كطلاب للتحفيظ وكملاكين على الشياع.

وقد أودعت بهذا المطلب عدة إيداعات،إيداع عقد بيع عرفي مضمنه أن السيد طالب التحفيظ(أ1) باع كافة حقوقه المشاعة…في الملك إلى السيد(ب).

وبعد إحالة الملف على المحكمة وأكدت ما فيه بمقتضى الحكم الإبتدائي المؤيد استئنافيا،وبعد إعادة الملف إلى المحافظ على الأملاك العقارية اتضح أن المحكمة اعتبرت السيد(ب) متعرضا بعدما وقع نزاع بينه وبين البائع له حول صحة العقد المبرم بينهما،حيث حكمت المحكمة بصحةعقد البيع،وبالتالي صرحت بصحة تعرض(ب)رغم أنه لم يكن متعرضا كما قضت بصحة كافة التعرضات الأخرى.

ويذهب أحد الباحثين أثناء تعليقه على هذه النازلة،إلى أن هذا الحكم خلف وضعية استثنائية يصعب معها على المحافظ تحديد موقع المستفيد من الإيداع،فهو في هذه الحالة ليس بمتعرض يمكن أن يستفيد من مقضيات الفصل 37 من ظ ت ع،كما أن مصيره يرتبط بمصير طالب التحفيظ الذي خسر ضد باقي المتعرضين.

يخضع تنفيذ الحكم الصادر في دعوى التعرض لإجراءات خاصة تختلف عن تلك المعتمدة في إطار قواعد التنفيذ الجبري المنظمة في ق م م،وذلك نظرا لخصوصيات نظام التحفيظ العقاري.

فالحكم الصادر في مادة التحفيظ العقاري يوكل أمر تنفيذه للمحافظ على الأملاك العقارية،وذلك طبقا للفصل 37 من ظ ت ع كما نسخ وعوض بمقتضى القانون 14.07،حيث أنه لا تطبق بشأنه مسطرة التنفيذ المقررة في قانون المسطرة المدنية التي يقوم بها طرف ضد طرف آخر أي أنه لا تسلم نسخة تنفيذية كما هو الشأن في حالة الحصول على حكم في القضايا المدنية الأخرى.

إلا أن هذا لا يعني أن الأطراف لا يتمكنون من الإطلاع على الحكم بل إن ظهير التحفيظ العقاري المعدل بقانون 14.07،ينص على ضرورة تبليغ الحكم إلى الأطراف حيث ينص الفصل 40 منه على أن:”بمجرد صدور الحكم وقبل انصرام ثمانية أيام يبلغ ملخصه إلى طالب التحفيظ وإلى جميع المتعرضين وفق الشكل المقرر في قانون المسطرة المدنية،ويمكن استئناف هذا الحكم داخل الأجل المحدد في نفس القانون…”.

فمن خلال هذا الفصل فإن الحكم يبلغ إلى الأطراف لكن هذا التبليغ يكون من أجل ممارسة الطعن فقط،أما التبليغ من أجل التنفيذ فإنه يكون إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي له وحده اختصاص التنفيذ في الميدان العقاري.

وهنا يثار إشكال حول الحالة التي يكون فيها الطرف الذي صدر الحكم ضده حائزا ومحتلا للعقار،فما هي الطريقة التي تمكن المحكوم له بطرد المحتل لعقار بناءا على هذا الحكم؟

ولنفرض أن الحائز هو طالب التحفيظ وظهر للمحكمة أن المتعرض محق في تعرضه وصدر الحكم لفائدته وأصبح نهائيا،إن المحكمة تكتفي بصحة التعرض وتحيل الأطراف على المحافظ للعمل بقرارها وهي لا تأمر بإخراج المحتل في حكمها،كما أن الطرف المحكوم لصالحه ليست بيده وثيقة لتنفيذ الحكم الصادر.

وسيكون على الطرف الذي حكم لصالحه اتباع أحد الطريقين:

1-إما تقديم طلب إلى المحكمة الابتدائية بالإفراغ للاحتلال بدون سند استنادا إلى قرار المحكمة في موضوع التعرض،الشيء الذي سيتطلب منه اتباع إجراءات جديدة للحصول على حكم جديد بالإفراغ.

2-انتظار الحصول على الرسم العقاري قصد طلب إخراج الشخص المحتل ولا جدال في فعالية هذا الطريق خاصة وأن الاجتهاد القضائي قد استقر على أن مالك العقارالمحفظ يمكنه المطالبة بطرد كل شخص يحدث إزعاجا لملكه،غير أن انتظار إتمام إجراءات التحفيظ والحصول على الرسم العقاري سيضيع على صاحب الحق فرصة الاستفادة من حقة في الوقت المناسب.

وقد ذهب أحد الباحثين إلى أن الطريقة الثانية هي الأنسب نظرا لكون الإجتهاد القضائي مستقر على أن المالك لعقار محفظ باسمه يمكنه أن يقوم بطرد كل شخص غير مسجل بالرسم العقاري.

وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض في أحد قراراتها الصادر بتاريخ 24 صفر 1391(21 أبريل 1971) والذي جاء فيه:”من حق المالك الذي ثبت ملكه برسم عقاري أن يرفع أمره إلى قاضي المستعجلات ليجعل حدا لكل تعد يمس بحقه وأن ذلك تدبير مؤقت مستعجل تحتمه الميزة الخاصة للرسم العقاري الذي يلزم الجميع مضمونه”.

إن دور المحافظ العقاري في تنفيذ الأحكام القضائية لا يقتصر على العقارات في طور التحفيظ وإنما يمتد ليشمل مرحلة ما بعد التحفيظ ،وذلك بتنفيذ الأحكام الخاصة بالتقييدات (الفرع الأول)والأحكام القاضية بالتشطيب(الفرع الثاني).

جاء في الفصل 65 من ظ.ت.ع المعدل والمتمم بقانون 14.07 أنه:”يجب أن تشهر بواسطة تقييد في الرسم العقاري جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات الناشئة بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض وجميع المحاضر والأوامر المتعلقة بالحجز العقاري وجميع الأحكام التي اكتسبت قوة الشيء المقضي به متى كان موضوع ما ذكر تأسيس حق عيني عقاري أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو تغييره أو إسقاطه ،وكذا جميع عقود أكرية العقارات لمدة تفوق 3 سنوات وكل حوالة لقدر مالي يساوي كراء عقارات لمدة تزيد على السنة غير مستحقة الأداء أو الإبراء منه”

يتضح من خلال هذا الفصل أن كل التفويتات بين الأحياء ،أو بسبب الوفاة وكذا التغييرات المتعلقة بأهلية المالك أو الحالة المدنية والتغييرات المادية التي تطرأ على العقار سواء كانت ناتجة عن أفعال أو ارتفاقات إرادية أو عن قرارات قضائية ،يجب أن تقيد في الرسم العقاري ، ويترتب على عدم تقييد هذه الحقوق أنه لا يكون لها أي أثر سواء بيت الأطراف أو في مواجهة الغير وذلك حسب الفصلين 66و67 من ظ.ت.ع المعدل بالقانون 14.07 .

حيث يتحمل المحافظ العقاري مسؤولية خطيرة بخصوص التقييدات التي يتم تضمينها بالسجلات العقارية وينبغي أن تكون بأمر منه وتحت مسؤوليته ،وبناءا على ذلك فإن المحافظ يقوم بتفحص الوثائق المقدمة إليه من أجل تسجيل أي حق سواء من حيث الشكل كأن يراقب هذه الوثائق موقعة أم لا ، أو من حيث الجوهر أي يراقب مدى توفر الشروط القانونية المتطلبة في كل عقد .

والسؤال المطروح هنا هو كيف سينفذ المحافظ الأحكام القاضية بتقييد حكم نهائي ؟

حيث أنه بعد وصول الحكم النهائي إلى المحافظ قصد تنفيذه فإنه عليه أن يقوم بتنفيذ المطلوب منه ،فإذا قضى الحكم مثلا بثبوت صفة شخص من إرث المالك لعقار محفظ يتعين على المحافظ تقيييد الإراثة التي حكمت المحكمة بصحتها

كما أن تنفيذ المحافظ لمنطوق الحكم القضائي يمنعه من مناقشة منطوقه وحيثياته اعتبارا لمبدأ الفصل بين السلطات الإدارية والقضائية الذي كرسه صراحة المنشور الصادر عن المحافظ العام بتاريخ 9 يناير 1983 تحت رقم 1956 ،بقوله أنه :”لا يسوغ لمحافظ الملكية العقارية بأي شكل من الأشكال التحقق من صحة الأحكام القضائية بالنسبة للجوهر ،لكن عليه أن يقتصر في تدقيقه على توفر الصفة النهائية والتنفيذية للحكم من عدمه…”

وبناءا على ذلك فإن واجب المحافظ لا يمكن أن يتجاوز النطاق المحدد له في المنشور أعلاه ، إلا أن أحد الباحثين يرى أنه إذا رفض المحافظ العقاري القيام بعملية التقييد قابل للطعن ولا ينبغي له أن يكتفي برفض الطلب المقدم للتقييد اعتمادا على سبب عام بل يتعين عليه بيان أسباب الرفض بوضوح ،ولن يتأتى له ذلك إلا من خلال الفحص الكامل للوثائق المقدمة إليه وكذا الأحكام القضائية التي تقدم إليه من أجل التقييد ،وبالتالي فإنه لا يمكن القول بضرورة فصل السلطة الإدارية عن القضائية من أجل منع المحافظ من الاطلاع الكامل على القرارات القضائية.

وهذا ما أكده قرار صادر عن محكمة النقض الذي جاء فيه ” وإن المحكمة التي عرض عليها طلب تصحيح بيع عقار محفظ لا يمكنها أن توجه إلى المحافظ الأمر بتقييد حكمها بالسجل العقاري دون أن تتجاوز سلطتها وإنها لما أيدت الحكم الابتدائي بما فيه الأمر بتقييد الحكم بالرسم العقاري يكون قرارها مشوبا بالشطط وخرق مقتضيات الفصل المشار إليه أعلاه وبالتالي معرض للنقض “

ومما تجب الإشارة إليه أن المشرع حسم الجدال الذي كان قائما حول تنفيذ الأحكام النهائية الصادرة بشأن العقارات المحفظة ،وذلك من خلال تحقيق الانسجام بين الفصل الأول من ظ.ت.ع المعدل والمتمم بقانون 14.07 والفصل 361 من قانون المسطرة المدنية،وبهذا التعديل التشريعي أعطى المشرع تفسيرا واسعا لعبارة قضايا التحفيظ العقاري الواردة في الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية ، ليشمل جميع المنازعات الناشئة أثناء سريان مسطرة التحفيظ وحتى تلك الناشئة بعد تأسيس الرسم العقاري ، أي أن الأحكام الصادرة في هذا النوع من المنازعات لا تعرف طريقها للتنفيذ إلا بعد اكتسابها لقوة الشيء المقضي به ،وبناءا على ذلك فإنه من حق المحافظ المطالبة بشهادة عدم الطعن بالاستئناف أو النقض انطلاقا من الفصل 109 من ظ.ت.ع المعدل بالقانون 14.07، أو تكليف طالب التقييد بما يفيد استنفاذ طرق الطعن المذكورة .

وهنا يطرح الإشكال في الحالة التي يدلى للمحافظ بالحكم القضائي المطلوب تقييده وبشهادة بعدم الطعن بالاستئناف أو بشهادة بعدم الطعن بالنقض حسب الأحوال، ثم يبلغ المحافظ بمقال الاستئناف أو بعريضة النقض قبل إجراءه لعملية التقييد. فهل يواصل المحافظ تحت مسؤوليته تقييد الحكم القضائي؟ أم أن من حقه التمسك بالأثر الموقف للتنفيذ من خلال الطعن بالاستئناف أو الطعن بالنقض؟

حسب رأي الأستاذ حسن فتوخ أن تبليغ المحافظ قبل عملية التقييد بالمقال الاستئنافي أو بعريضة النقض يمنعه من مواصلة إجراءات التقييد ،بدليل أنه غير مختص في تقدير نتيجة الطعن والقول أنه بوشر خارج الأجل القانوني،لأن الجهة المختصة في هذا الخصوص هي المحكمة المعروض عليها المقال الاستئنافي أو عريضة النقض ،ومن تم فإن المحافظ ملزم بانتظار نتيجة الطعن الذي تم تبليغه به حتى يمكن أن يقرر الإجراء المناسب بشأن طلب تقييد الحكم المودع لديه على اعتبار أن الطعن بالاستئناف والنقض يوقفان التنفيذ بمجرد وضعهما بكتابة الضبط المحكمة سواء المصدرة للحكم أو القرار أو غير المصدرة له مع ضرورة تسجيل مقال الطعن أمام كتابة ضبط المحكمة غير المصدرة للحكم المطعون فيه داخل أجل الطعن المنصوص عليه قانونا تحت طائلة عدم القبول .

والتقييد كما يكون نهائيا يمكن أن يكون احتياطيا حسب الفصل 85 من ظ.ت.ع المعدل بالقانون 14.07 حيث جاء فيه :”يمكن لمن يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييده تقييدا احتياطيا للاحتفاظ به مؤقتا “

وعليه فإن التقييد الاحتياطي يرمي من وراءه صاحب الحق الاحتفاظ به بصفة مؤقتة إلى حين استيفاء الشروط المطلوبة لجعل الحق قابلا للتقييد النهائي ،وهذا التقييد يكون بناءا إما على سند أو بناءا على أمر قضائي صادر عن رئيس المحكمة وهكذا جاء في أمر صادر عن رئيس محكمة الاستئناف بتازة : “نأذن للسيد المحافظ على الأملاك العقارية بإجراء تقييد احتياطي … حفاظا على حقوق المدعي…” أو بناءا على نسخة من مقال دعوى في الموضوع .

وقد حدد الفصل 86 مفعول التقييد الاحتياطي في 3 أشهر ابتدءا من تاريخ صدوره فيما يخص التقييد الصادر عن أمر من رئيس المحكمة مع إمكانية تمديده حيث جاء في أمر صادر عن رئيس محكمة الاستئناف بتازة : “نأمر بتمديد التقييد الاحتياطي المضمن بالرسم العقاري…إلى حين صدور حكم نهائي في الدعوى المرفوعة …” ،و10 أيام بالنسبة للسند ،وأجل شهر فيما يخص الصادر بناءا على نسخة من مقال الدعوى .

و يجب أن يحتوي طلب التقييد الاحتياطي على عرض موجز للوقائع وأن يشير إلى موضوع الإجراء المطلوب مع بيان الأسباب التي تمنع تقييده تقييدا نهائيا ، ورفض الطلب يستوجب التعليل لأن طالب التقييد يهمه معرفة أسباب الرفض حتى يتمكن من استئنافه أمام محكمة الاستئناف داخل أجل 15 يوم من يوم النطق به بناءا على الفقرة الثانية من الفصل 148من ق.م.م.

ويكون الأمر القضائي الحامل للتاريخ والتوقيع بصفة قانونية قابلا للتنفيذ المعجل فور صدوره بدون التنصيص على ذلك وبدون تضمين صيغة التنفيذ،وحين صدور الأمر فإن لطالب التقييد الاحتياطي أن يقدمه مباشرة إلى المحافظ للعمل على تقييده .

إن المحافظ العقاري ملزم بتنفيذ الأوامر الاستعجالية الخاصة بتقييد الحجز سواء كان هذا الحجز تحفظي أو تنفيذي، فبالنسبة للحجز التحفظي فإن الحصول على أمر يقضي به لا يحقق الهدف من الحجز فعلا ،وبناءا عليه فكل تصرف وقع قبل تنفيذ محضر الحجز ولو كان الأمر بالحجز صادرا قبل إجراء ذلك التصرف ، لا يؤثر إلا في التصرفات التي تقع بعد تنفيذه وتهم العقار المحجوز مادام وقع بحسن نية.

و إذا كانت الغاية من استصدار أمر بإيقاع حجز تحفظي على عقار محفظ مملوك للمدين هي غل يد هذا الأخير من التصرف فيه تصرفا يضر بدائنيه ، واستفادة الدائن الحاجز من جزاء عدم نفاذ التصرف الذي يتم مع وجود الحجز وفقا لمقتضيات الفصل 453 من ق.م.م ،فإن النتيجة المتوخاة من إشهار الحجز بالرسم العقاري هي منع المحافظ من إجراء أي تقييد جديد بمجرد تبليغه بالحجز طبقا للفصل 87 من ظ.ت.ع المعدل بالقانون 14.07.

ويصدر قرار الحجز التحفظي بواسطة أمر صادر من رئيس المحكمة بناءا على طلب الدائن أو الدائنين ، ويجب أن يتضمن الأمر بالحجز التحفظي مجموعة من البيانات أولها إسم طالب الحجز سواء كان شخصا طبيعيا واحد أو أكثر ،أو شخصا معنويا مع بيان من يمثله ،ومن يمثل فاقد الأهلية أو ناقصها إن كان الطلب مقدما لفائدته وكذا عنوانه ،

وكذلك يجب أن يتضمن إسم المحجوزعليه سواء كان شخصا واحدا أو أكثر لمعرفة ما إذا كان هو المدعى عليه أو كفيله أو ضامنه ، ويشترط أن يكون مقيدا بالرسم العقاري بصفته مالكا للحق المراد حجزه كلا أو بعضا ، بالإضافة إلى رقم الرسم العقاري للعقار المطلوب حجزه ،وإذا وقع خطأ في هذا الرقم فإنه لابد من إصلاحه من طرف القاضي الذي أصدر الأمر أو نائبه

أما إذا كان العقار موضوع تجزئة وتمت المصادقة على التجزئة فيتعين أن يتضمن الأمر رقم قطعة مستخرجة منه مع بيان ما إذا كان الحجز يتعلق بجميع العقار ،أو حقوق عقارية مشاعة ،ومن أهم البيانات التي يجب أن يتضمنها الأمر بالحجز التحفظي بيان الجهة التي صدر عنها هل هي رئيس المحكمة الابتدائية أم الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف، بالإضافة إلى بيانات أخرى منصوص عليها في الفصول 475،455،452 من ق.م.م.

وعندما يتسلم المفوض القضائي الأمر بالحجز يتوجه مباشرة إلى المحافظ لأداء الرسوم وتقييد الحجز العقاري بالرسم العقاري ،حيث يتحقق هذا الأخير تحت مسؤوليته من توفره على البيانات اللازمة وإذا وجدها مستجمعة لها يقيد الحجز بالرسم العقاري ،أما إذا وجد فيها نقصا فإنه يمكن له رفض تقييد الحجز ،وعليه أن يبين للمستفيد البيانات الناقصة لكي يطلب من الجهة التي أصدرت الحجز إصدار أمر آخر مستوفي للبيانات اللازمة والشروط المطلوبة ليكون قابلا للتنفيذ.

وتجدر الإشارة إلى أن تقييد الحجز التحفظي بالرسم العقاري لا يمنع من تقييد حجوز تحفظية أخرى بنفس الرسم العقاري طالما أنها تنتهي إلى إجراء حجز تنفيذي ويقع ربط الحجوز بعضها ببعض خلال مسطرة البيع العقاري .

أما بالنسبة للحجز التنفيذي فإنه وسيلة تمكن الدائن من وضع عقار المدين بين يدي القضاء تمهيدا لبيعه بالمزاد العلني ،وذلك من أجل اقتضاء مبلغ الدين من منتوج البيع ،وإذا تعدد الدائنون يتم توزيع الثمن بينهم مع مراعاة الأولوية في استيفاء الدين .

والحجز التنفيذي يمكن أن يقع بمجرد وجود سند قابل للتنفيذ ،وبدون أمر من رئيس المحكمة ،ويعتبر المحجوز عليه في الحجز مجرد حارس على الأموال المحجوزة ويمكن أن تسند حراستها لأي شخص آخر له علاقة بها أثناء عملية التنفيذ

وتوقيع الحجز التنفيذي يقتضي وجود حكم أو سند قابل للتنفيذ ،ووجود دين محقق ومحدد وحال الأداء ، وتبليغ الحكم أو الإنذار بالأداء قبل وقوع الحجز ، ويمكن تحويل الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي عندما يتوفر الحاجزعلى حكم أوسند قابل للتنفيذ طبقا للفصول من 469 487 من ق.م.م.

وقد خول المشرع للدائن المشرع للدائن المستفيذ من ضمان عيني استيفاء دينه عن طريق حجز عقار مدينه المرهون وفقا للإجراءات المنصوص عليها في القانون ، وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة العون المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي والحائز ،وذلك طبقا للمادة 215من مدونة الحقوق العينية.

والمدين يمكنه الحصول على أجل إضافي للوفاء إما بأمر من رئيس المحكمة إذا طلب منه أجلا للوفاء طبقا للفصل 440 من ق.م.م ،وإما بقوة القانون طالما أنه يملك إمكانية تفادي البيع متى أدى مبلغ الدين قبل إجراء السمسرة ورسو المزاد ، وعادة ما يضمن الدائن أجل 20يوما في الإنذار

وبعد إصدار الأمر بتوجيه الإنذار يمكن للمعني بالأمر أو من ينوب عنه تبليغه إلى المحافظ العقاري لتقييده بالرسم العقاري ،وعند ذلك يدخل العقار مرحلة البيع الجبري ،ثم يقوم عون التنفيذ بتبليغ المحجوز عليه شخصي أو في موطنه أو محل إقامته ، ومنذ تبليغ المحافظ العقاري بقرار الحجز لايمكن إجراء أي تقييد جديد خلال جريان مسطرة البيع الجبري للعقار المحجوز

إن التشطيب على ما هو مضمن بالرسم العقاري لا يمكن أن يتم إلا استنادا إلى أحد السببين،وهما إما بموجب عقد صحيح أو بموجب حكم قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به ، وإذا صدر هذا الحكم فإنه يجب على المحافظ تنفيذه(الفقرة الأولى) ،وقد يكون أيضا بمقتضى أمر قضائي (الفقرة الثانية )

ينص الفصل 91 من ظ.ت.ع المعدل والمتمم بالقانون 14.07 على أنه ” يمكن أن يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء المقضي به ،يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين في مواجهة الأشخاص الذين يعنيهم هذا الحق “

ومن خلال هذا الفصل يتضح أن التشطيب على الحقوق المقيدة دليلا قاطعا على نسبية حجية التقييدات بين الأطراف سواء تم ذلك بينهما اتفاقا أو عن طريق القضاء ، إلا أن هذا الحكم لا يصدر إلا إذا رفض المحافظ العقاري التشطيب الذي طلب منه ،حيث لا يمكن إلى المعني بالأمر اللجوء إلى المحكمة مباشرة من أجل إصدار حكم بالتشطيب قبل توجيه طلب للمحافظ العقاري ،وفي هذا الإطار هناك قرار صادر عن محكمة النقض ذهبت فيه إلى” أن الفصول من 91 إلى 96 من ظ.ت.ع تدل على أنه يجب على الطرف الذي يرغب في التشطيب على ما سجل بالسجل العقاري اللجوء إلى المحافظ بطلب التشطيب قبل تقديم الطعن ضده في حالة الرفض وذلك داخل أجل 30 يوم من تاريخ تبليغ رفض المحافظ طلب التشطيب”

و الأمر لا يخلو من احتمالين :إما رفض الطعن متى تبين للمحكمة أن قرار المحافظ كان مبنيا على أساس قانوني سليم ،أو قبول الطعن متى تبين لها أن قرار المحافظ برفض التشطيب غير سليم ،إذ في هذه الحالة يكون ملزما بتطبيق الحكم الصادر من القضاء متى صار قابلا للتنفيذ داخل أجل 48 ساعة من تاريخ توصله عن طريق كتابة الضبط بالملف المحتوي على نسخة الحكم الابتدائي و الاستئنافي وكل ما يشترطه المحافظ لتنفيذ هذا الحكم هو شهادة عدم الطعن فيه بالنقض أي ما يفيد أنه أصبح نهائيا

وهنا يثار تساؤل حول مدى إمكانية إلزام المحافظ العقاري بتنفيذ الأحكام العقارية الموجهة إليه قصد القيام بعملية التشطيب بعد رفضه القيام بذلك؟

حيث جاء في حكم لابتدائية القنيطرة بتاريخ 2008.1.17“…الحكم بالتشطيب على المدعى عليها من السجل العقاري والإذن للسيد المحافظ العقاري بتسجيل مقتضيات هذا الحكم بعد صيرورته نهائيا غير قابل لأي طعن “

وما يلاحظ من خلال هذا الحكم أنه لا يحمل أي صبغة إلزامية تجبر المحافظ القيام بعملية التشطيب .

إلا أن بعض المحاكم تعتمد صيغة الأمر في قراراتها ومنها “…إلغاء الحكم المستأنف وتصديا لأمر السيد المحافظ بالتشطيب على عقد البيع البرم من الرسم العقاري”

إن الأوامر القاضية بالتشطيب تشمل التقييد الاحتياطي و الحجز العقاري بنوعيه ، فبالنسبة للتقييد الاحتياطي فهو يتسم بطابع التأقيت و لهذا فإنه يمكن التشطيب عليه خلال مدة معينة ، وحالات التشطيب عليه هي :

_ حالة انقضاء صلاحية التقييد الاحتياطي بناءا على سند :حيث ينقضي هذا النوع بمجرد انصرام أجل 10أيام من تاريخ إجرائه ،ما لم يقع تمديد هذا الأجل بواسطة أمر قضائي أو بواسطة مقال مرفوع لدى المحكمة

_ حالة انقضاء أجل صلاحية التقييد بناءا على أمر قضائي: حسب الفصل 86 من ظ.ت.ع المعدل بالقانون 14.07 فإن أجل هذا النوع من التقييد هو 3 أشهر ابتداءا من تاريخ صدوره ،وتكون هذه المدة قابلة للتمديد بأمر من رئيس المحكمة شريطة تقديم دعوى في الموضوع

_ حالة انقضاء أجل التقييد بناءا على مقال في الدعوى : حيث يتم التشطيب عليه بمرور 30يوم ما لم يتم تمديد هذه المدة بمقتضى أمر قضائي ، ويمكن التشطيب عليه كذلك عندما يصبح الحكم نهائيا ويكتسب قوة الشيء المقضي به ويقضي بعدم صحة الحق المطلوب تقييده

_ حالة إبرام عقد صلح بين الأطراف أوتنازل المستفيد من التقييد الاحتياطي

_ التشطيب على التقييد الاحتياطي في حالة تطبيق المقتضيات المتعلقة بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة وذلك حسب الفصل 37 من القانون رقم 81.7 حيث جاء فيه :”فيما يخص العقارات المحفظة يترتب عليه بحكم القانون نفل الملكية إلى إسم السلطة نازعة الملكية ويشطب تلقائيا على جميع التقييدات الموضوعة لفائدة الغير كيفما كان نوعها وتحول حقوق المستفيدين إلى حقوق في التعويضات …”، فمن خلال هذه الفقرة يتضح أن المحافظ يسعى إلى التشطيب على جميع الحقوق المقيدة تلقائيا استنادا إلى قرار نزع الملكية .

أما بخصوص الحجز التحفظي فيمكن أن ينتهي برفعه من طرف القضاء ، إما بأمر استعجالي متى تبين أن الحجز التحفظي لا مبرر له ،كأن يكون هناك حجوز أخرى كافية لأداء ضمان الدين المنازع فيه ،أو أن يقدم المحجوز عليه كفالة توضع بكتابة الضبط لضمان أداء المبلغ الذي وقع عليه الحجز ، أو أن يتبين من خلال الوثائق أن الحجز لا مبرر له

أما بالنسبة للحجز التنفيذي فإن تقييد محضر إرساء المزاد عند صيرورته نهائيا من طرف المحافظ يستلزم من هذا الأخير تطهير العقار من جميع الرهون والامتيازات ،ولا يبقى للدائنين من حق في مواجهة المدين إلا على الثمن طبقا لمقتضيات المادة 220 من م.ح.ع ، مما يطرح السؤال حول مدى أحقية المحافظ في استخلاص الرسوم المقررة عن التشطيب على التحملات المذكورة من الراسي عليه المزاد ؟

حسب رأي الأستاذ حسن فتوخ أن تقييد محضر المزايدة يختلف عن التشطيب التلقائي الذي يتم نتيجة له ، أي أنه إذا كان الأول يستوجب أداء رسوم لإنجازه ، فإن الثاني يستلزم بالتبعية أداء الرسوم المقررة قانونا لقيام المحافظ بإجراء التشطيب على جميع الامتيازات و الرهون التي تثقله ، الأمر الذي من شأنه تعطيل إعمال أثر التطهير التلقائي من الناحية العملية .

سنتناول في هذا المبحث صعوبات تنفيذ الأحكام الصادرة بشأن التعرضات (المطلب الأول)، ثم مسؤولية المحافظ والآليات الاحتياطية لجبر الضرر الناتج عن عدن التنفيذ (المطلب الثاني).

قسمنا هذا المطلب إلى فرعين الصعوبات المتعلقة بالتعرضات الكلية و الجزئية و التعرضات المتبادلة و الإنعكاسية (الفرع الأول) ، ثم الصعوبات المتعلقة بالتقييدات (الفرع الثاني).

سنتناول هذا الفرع من خلال تقسيمه إلى فقرتين ، التعرضات الكلية و الجزئية (الفقرة الأولى)، ثم التعرضات المتبادلة و الانعكاسية (الفقرة الثانية).

إذا كانت التعرضات الكلية ينازع بمقتضها المتعرض في حق ملكية طالب التحفيظ بأكمله ، فإن التعرضات الجزئية يقتصر التعرض فيها على جزء من الوعاء العقاري لمطلب التحفيظ ، وتبعا لذلك فإن الصعوبات التي قد تواجه المحافظ على الأملاك العقارية ، وهو بصدد تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في هذه التعرضات تختلف حسبما إذا تعلق الأمر بتعرض كلي أو جزئي . ويمكن القول مبدئيا أن التعرضات الكلية على مستوى عمل المحافظات العقارية ناذرا ما تخلف الأحكام الباتة بشأنها صعوبات أمام المحافظ في تطبيقها.

و بالرجوع إلى عمل المحافظة العقارية نجد أن أغلب الصعوبات المثارة بخصوص التعرضات الكلية تكون مردها وجود تعرضات جزئية معها تقضي المحكمة بصحتها جميعا، وهو ما يخلق وضعا استثنائيا ، إذ كيف يعقل أن تقضي المحكمة لمتعرض بصحة تعرضه الكلي و في نفس الوقت بصحة تعرض جزئي لمتعرض آخر على نفس المطلب، مما يطرح معه التساؤل عن كيفية تعامل المحافظ على الأملاك العقارية و العمل على تطبيقها.

و يمكن القول على أن الصعوبات ترجع أساسا إلى قاعدة عدم جواز الفصل بين المتعرضين ، و هذه القاعدة ستؤدي إلى استمرار نزاع التحفيظ إلى ما لا نهاية ، لأن الحكم الصادر لن يحوز حجية الشيئ المقضي به بين المتعرضين ، بل فقط فيما بين المتعرض و طالب التحفيظ ، لذلك تجاوز الفصل 37 من ظ.ت.ع بعد التعديل بالقانون رقم 14.07 هذه القاعدة ، بعدما نص على أن المحكمة تبين في حكمها الحقوق المحكوم بها لفائدة كل متعرض ،وثمة فإن قضاء التحفيظ سيكون ملزما بالفصل بين المتعرضين ، وهذا مقتضى إيجابي لا شك أنه سيؤدي إلى حسم نزاع التحفيظ ، و تفادى اللجوء إلى القضاء مرات و مرات من أجل نزاع واحد ، كان بالإمكان حسمه بحكم يفصل بين جميع أطراف النزاع ، كما أن هذا التعديل سيؤدي إلى تجاوز بعض صعوبات تطبيق الأحكام الصادرة في قضايا التحفيظ ، والتي كان مردها قاعدة عدم جواز الفصل بين المتعرضين، حيث إن المحكمة كانت تحكم بصحة تعرض متعرضين أو أكثر ضد طالب التحفيظ .

و إذا كان الوضع بالنسبة للتعرضات الكلية على هذا المنوال ، فإنه في مقابل ذلك يواجه المحافظ على الأملاك العقارية صعوبات عدة على مستوى تنفيذ الأحكام القضائية الفاصلة في التعرضات الجزئية ، و لعل أهمها و أبرزها تلك المتعلقة بعدم تحديد وعاء التعرض أثناء المرحلة الإدارية لمسطرة التحفيظ .

وفي حالة الحكم بصحة التعرض الجزئي يقتضي الأمر أن يبث هذا الأخير في باقي الطلب ،وهذا لن يتأتى إلا بفرز وعاء القطعة المحكوم بها لصالح المتعرض ، مما يقتضي في حالة تعذر إنجاز التحديد التكميلي في المرحلة الإدارية أن يتم التحديد المذكور وجوبا في المرحلة القضائية ، حيث يتعين إعمال مقتضيات الفصل 25 من ظ.ت.ع في صيغته الإلزامية و ليس الإختيارية . وهذا الرأي فيما نعتقد هو الأقرب إلى الصواب و جدير بالتأييد.

ولا تقتصر الصعوبات في تنفيذ الأحكام الصادرة في شأن التعرضات الجزئية ، على عدم إنجاز تصميم وعاء التعرض ، بل تنسحب كذلك على الأحكام التي تقضي باستحقاق المتعرض حقوقا مشاعة ، دون تحديد نسبتها ، حيث يتعذر على المحافظ إجراء الخلاصة الإصلاحية إذا لم يستطع الخصوم بعد المرحلة القضائية تحديد الحصص بالمراضاة فيما بينهم وقد يضطر الأطراف إلى اللجوء إلى القضاء مرة أخرى .

إذا كانت التعرضات المتبادلة تتعلق بتداخل بين مطلبين حيث يشكل المطلب المقدم بعد المطلب الأول بمثابة تعرض متبادل ضد هذا الأخير و ذلك سواء كان كليا ، إذا كانا يتعلقان بنفس الوعاء أو كان جزئيا عندما يرتبط الأمر فقط بجزء من كلا المطلبين ، فإن التعرضات الإنعكاسية ماهي إلا صورة مضاعفة للتعرضات المتبادلة ، حيث يكون التعرض الصادر ضد أحد المطلبين المتواجدين في صورة تعرضين متبادلين بمثابة تعرض انعكاسي ضد المطلب الآخر إذ لا يمكن الحديث عن التعرضات الانعكاسية إلا بوجود تعرضات متبادلة .

ويعتبر عدم البت في التعرضات المتبادلة أبرز الصعوبات التي تحول دون تنفيذ الأحكام القضائية المتعلقة بهذا النوع من التعرضات سواء كان ذلك نتيجة إغفال صادر عن المحكمة أو قد يكون ناتجا عن اعتبار المحكمة عدم وجود أي تداخل بين المطلب رغم ما تظهر عمليات التحديد من وجود لهذا التداخل .

ففي نازلة تقدم السيد (أ) بمطلب من أجل تحفيظ العقار المسمى (البرج) بتاريخ 19 مارس 1986 حتى يصبح له رسم عقاري، ويرفق مطلبه برسم ملكية بتاريخ 19 يونيو 1943 يفيد أنه يملكه و يتصرف فيه منذ أكثر من عشر سنوات و بتاريخ 13 يونيو 1990 تقدم السيد (ب) ، بمطلب لتحفيظ نفس العقار المسمى (البرج) مدعيا أنه في ملكيته إلا أنه لم يدعم مطلبه سوى برسم شراء يفيد أنه سبق أن اشترى ذلك العقار من المسمى (ج) ، فتمت العمليات الطوبوغرافية و التقنية و أفادت بأن المطلبين متداخلان كليا فيما بينهما و أنهما يتعلقان بتفس العقار ، حدودا، و مساحة و موقعا ، و في هذه الحالة يعتبر المطلب المتأخر في التاريخ بمثابة تعرض و يقع عليه عبء الإثبات ، و هكذا يمكن النظر إلى مطلب السيد (ب) كأنه تعرض في مواجهة المطلب المتقدم عليه تاريخيا ، أما التعرضات المنعكسة فإذا حكم بصحتها كليا يتم إلغاء المطلبين معا ، و يستدعي المحافظ المتعرض لإيداع مطلب التحفيظ حسب إجراءات الفصل 37.

وإذا قضى الحكم بصحة التعرض مثلا في جزء منه ، وبعدم صحته في جزء آخر، فإن المحافظ يقوم بتجزيئ المسطرة و الجزء غير المتعرض عليه يجرى عليه تحديد تكميلي ثم ينشئ له رسما عقاريا خاصا به .

سنقسم هذا الفرع إلى صعوبات مادية (الفقرة الأولى) ، صعوبات قانونية (الفقرة الثانية).

توجد صعوبات مادية تحول دون قيام المحافظ بالتقييدات اللازمة لوجود صعوبات مادية منها :

1+ حالة وجود حكم يتضمن غموضا :

ففي قرار للمحكمة الإدارية بمكناس جاء في حيثياته ما يلي : “……وبناء على المذكرة الجوابية للسيد المحافظ على الأملاك العقارية بمكناس الإسماعلية و الذي جاء فيه أنه نظرا لوقوع عدة تعرضات على مسطرة تحفيظ الملك المذكور أحيل على المحكمة الإبتدائية إلا أنه نظرا للغموض في منطوق الحكم الصادر في النازلة ، و رفع الملف من جديد إلى نفس المحكمة بتصحيح حكمها ، إضافة إلى أن العقار شملته عملية ضم الأراضي الفلاحية فتغيرت معالمه و مشتمالاته وأن اتخاذ أي قرار في إتمام إجراءات التحفيظ في الملف موضوع الدعوى رهين بتوصل هذه المصلحة بالملف الذي أحيل على المحكمة الابتدائية و التمس رفض الطعن …….”.

2+ حالة وجود استحالة مادية :

وكمثال لها الحالة التي يشتري فيها شخص الأرض موضوع رسم عقاري يحمل رقما محددا ، ويصدر حكم على المالك يقضي بصحة ذلك البيع و يأمر المحافظ بتقييد الحكم على الرسم العقاري المعني ، إلا أنه يتبين أن المحافظ قد قام بإلغاء الرسم العقاري المذكور في الحكم ، معتبرا أن إخراج الأرض موضوعه من الرسم العقاري الأم كان مجرد خطأ مادي ، ففي هذه الحالة يستحيل على المحافظ تقييد الحكم المذكور على الرسم العقاري المعني بالأمر الذي أصبح معدوما بعد إلغائه .

3+ حالة وجود خطأ مادي في الحكم :

كأن يرد في الحكم مثلا الرسم العقاري عدد 02/43536، و عند طلب تقييد الحكم من طرف المحافظ يتبين أن العقار المعني بالأمر رسمه العقاري يحمل رقم 02/11418 ، ومثل هذا الخطأ يصحح من طرف المحكمة المصدرة للحكم أو القرار المتضمن للخطأ المادي .

4+حالة مخالفة مبدأ الأثر الإنشائي للتقييد :

وكمثال لهذه الحالة نورد ما تضمنه القرار الصادر عن محكمة النقض عدد 588 صادر بتاريخ 20 شتنبر1976 الذي جاء فيه مايلي:”….. يجوز للشفيع أن يمارس حق الشفعة ولو قبل تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري ، وأن المقتضيات المنصوص عليها في الفصل 31 و 32 من ظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالعقار المحفظ تحدد أجال السقوط وليس فيها ولا في غيرها من المقتضيات الأخرى ما يمنع الشفيع من استعمال حقه في الشفعة و لو قبل التسجيل “.

فالأحكام التي كانت تسير في هذا الاتجاه الأخير غالبا ما كان محافظوا الأملاك العقارية يرفضون تقييدها لعدم تقييد عقد الشراء المشفوع به . و نتيجة لذلك تراجعت محكمت النقض عن موقفها السابق واصدر قرار بتاريخ 14 مارس1990 الذي جاء فيه ما يلي :” إن الأفعال الإرادية و الاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تـأسيس حق عيني عقاري أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل بالرسم العقاري “. وعليه فلا شفعة إلا بوجود البيع و لا أثر لهذا البيع إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري .

+حالة مخالفة الأحكام لبعض المقتضيات القانونية :

كأن يستجيب الحكم لبعض طلبات المتقاضين دون الأخذ بعين الاعتبار بعض القوانين الخاصة كقانون 90.25 المتعلق بالتجزئات العقارية و تقسيم العقارات و المجموعات السكنية الذي لا يسمح بتقسيم الأرض دون القيام ببعض الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون .

2+ حالة مخالفة الأحكام القضائية لمبدأ تسلسل التقييدات :

يقوم نظام التحفيظ العقاري بالمغرب على مبادئ عديدة لعل أهمها مبدأ تسلسل التقييدات ، و هو ما أكده المجلس الأعلى في العديد من القرارات الصادرة عنه حيث جاء في احدهما ما يلي :” إن كل حق عقاري يراد تقييده على الرسم العقاري يجب أن يكون مفوتا مباشرة من صاحب حق تم تقييده بالرسم العقاري بحيث إذا كان حق عقاري محل تفويتات متوالية فإن آخر تفويت لا يمكن تقييده قبل ما سبقه من تفويتات “. إلا انه قد تصدر أحيانا أحكاما و قرارات قضائية تخالف المبدأ أعلاه مما يدفع المحافظ العقاري إلى الامتناع عن تنفيذها لأن هناك استحالة قانونية تتجلى في التعارض الواضح مع مضمون الوعاء العقاري .

3+ حالة وفاة الهالك و حلول ورثته محله بالرسم العقاري نتيجة تقييد إراثة أدلو بها لدى المحافظ العقاري:

يتقدم شخص بطلب تقييد حكم قضائي نهائي حائز لقوة الشيئ المقضي به بصفته مشتريا لعقار البائع الهالك المتوفى ، فيرفض المحافظ تسجيل الحكم لوجود استحالة قانونية تتمثل في نظره أن هناك مالكا جديدا في شخص الورثة الذين أصبح العقار باسمهم ، مما يتوجب معه على الأطراف العودة للجهة التي أصدرت الحكم قصد تصحيحه ، ثم إن إشكالية مرتبطة بعدم إدخال الورثة في الدعوى ، فحينما يتقدم الورثة للمطالبة بتصحيح الحالة الناشئة عن الوفاة أمام المحافظ ، فإن كثيرا من هؤلاء المحافظين غالبا ما يرفضون هذا الطلب بحجة أن الورثة كان عليهم أن يتقدموا بهذه الصفة أثناء عملية التحفيظ وهذا ما يؤيده القضاء في غالب الأحيان عند الطعن في مثل هذه القرارات الصادرة عن المحافظ .

وعلاقة بما سبق، فالسؤال الذي يطرح هو مدى أحقية المحافظ في إثارة صعوبات التنفيذ ؟

بقراءة الفصل 436 من ق م م لم يعطي الحق للمحافظ في إثارة الصعوبة ، بالرجوع إلى الفقه لا نجد موقف واضح و موحد في هذا الإطار حيث نجد إتجاهين :

_ إتجاه معارض : ذهبت إحدى الباحثات إلى رفض إمكانية إثارة الصعوبة من قبل المحافظ لانتفاء صفته في إثارتها ، وذلك بالنظر إلى أن هذا الأخير يعتبر من الغير في تنفيذ الأحكام القضائية و ذلك بالنظر إلى وظيفته الإدارية بالرغم من مشاركته في إجراءات خصومة التنفيذ ، فهو لا يعتبر طرفا من أطراف التنفيذ.

وهكذا جاء في حكم للمحكمة الإبتدائية ببركان ” ….. إثارة صعوبة التنفيذ من طرف المحافظ …دعوى التعرض… الفصل 26 من ق.م.م.

المحافظ تنعدم فيه الصفة و المصلحة حتى يستطيع أن يثير صعوبة التنفيذ و يحيل ملف مطلب التحفيظ من جديد أمام محكمة الموضوع طبقا للفصل 26 من ق.م.م للبث في صعوبة التنفيذ.

أمام فصل المحكمة في التعرضات المطروحة عليها و إحالة الملف على السيد المحافظ فإن هذا الأخير لم تبق له الصفة في إحالة الملف من جديد على محكمة التحفيظ خارج إطار التعرضات .”

_ الإتجاه المؤيد : انتقد هذا التوجه الموقف السابق مستندا على الفصل 436 نفسه ، فحسب هذا التوجه اعتبر أن الفصل المذكور لا يتضمن أي إشارة تفيد حرمان الغير من إثارة الصعوبة ، وما دام أن القاعدة تقضي أن الأصل في الأشياء الإباحة ، فلا يمكن أن نمنع المحافظ من إثارة الصعوبة استنادا على مقتضيات الفصل 436 ، وذلك كيفما كانت الطريقة المعتمدة في تفسيره .

وعلى مستوى القضاء فقد ذهبت ابتدائية مراكش إلى الإقرار بأحقية المحافظ في إثارة صعوبة التنفيذ ، حيث جاء في أحد أحكامها “…..وحيث وإن كان المحافظ على الأملاك العقارية يملك الصفة لإثارة الصعوبة التي تعترض تنفيذ الأحكام الصادرة في القضايا العقارية المأمور بتنفيذها ، فإن ما أثير من صعوبة يجب أن تنطبق عليه الموصفات القانونية للصعوبة ……”

أحيانا قد يمتنع المحافظ العقاري عن تنفيذ الأحكام القضائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به مما يعني من حيث المبدأ قيام مسؤولية المحافظ العقاري ( الفرع الأول )، وحق المتضرر في اللجوء إلى الآليات الكفيلة بحماية حقوقه و جبر الضرر الناتج عن هذا الامتناع (الفرع الثاني)

لقد عمل المشرع على ضبط مسؤولية المحافظ العقاري عند صدور خطا منه كامتناعه عن تنفيذ حكم عقاري نهائي، مما جعل التساؤل يثار حول الطبيعة القانونية لمسؤولية المحافظ العقاري (الفقرة الأولى)، وكذلك حول مدى إمكانية ترتيب المسؤولية الشخصية للمحافظ على الأملاك العقارية (الفقرة الثانية)

ينص الفصل 79 من قانون الالتزامات و العقود على ان :” الدولة و البلديات مسؤولة عن الاضرار الناتجة مباشرة عن تسييرادارتها و عن الاخطاء المصلحية لمستخدميها “و انطلاقا من هذا الفصل فان الدولة تكون مسؤولة عن اعمال جميع موظفيها الذين تختارهم و تعينهم للاشتغال بمصالحها . وقد ذهب بعض الفقه الى ان اساس مساءلة الدولة عن الاخطاء المصلحية لمستخدميها انما يكون في اختيار و مراقبة مستخدميها اذ ان الاصل هو مراعاة معايير معينة وثابتة ومدروسة في العملية الادارية برمتها تعيينا ومراقبة لذلك على الدولة ان تتحمل وزر سوء الاختيار وعدم المراقبة الادارية و المحافظ على الاملاك العقارية باعتباره موظفا عموميا وساهرا على تنفيذ مقتضيات القانون العقاري يدخل ضمن زمرة موظفي الدولة الذين تعتبر الدولة مسؤولة عن اخطائهم انطلاقا من المادة 79 من ق ل ع

ولا توجد نصوص صريحة عامة و لا خاصة تتعرض للاخطاء التي قد يرتكبها المحافظ العقاري و تعتبر الدولة مسؤولة عنها ، و يرى بعض الباحثين انه يمكن تحديد هذه الاخطاء عن طريق استبعاد الاخطاء الضخصية ومعايير تاسيسها (التدليس،الخطا الجسيم)، أي ان الدولة تعتبر مسؤولة عن اخطاء المحافظ العقاري في حالة ما اذا لم تكن خطا جسيما ا واو مقرونة بتدليس.

وبالتالي فان امتناع المحافظ عن تنفيذ حكم قضائي قد يكون مما يدخل في اطار اعمال المحافظ العقاري و التي تعد الدولة مسؤولة عنها ، الا انه اذا كان الامتناع مقرونا بتدليس او بخطا جسيم فان المحافظ العقاري يعد مسؤولا شخصيا عن اخطائه و بالتالي فان مسؤولية الدولة تستبعد.

وقد ذهب الاستاد خيري الى اعتبار ان مسؤولية الدولة في اطار الفصل 79 هي مسؤولية مفترضة مبنية على فكرة المسؤولية الموضوعية الادارية ، بحيث ان الضرر كاف للقول بمسؤولية الدولة عن التعويض ، وذلك على اعتبار ان الدولة هي التي اقرت نظام التحفيظ العقاري والزمت كل من اختاره الخضوع لمقتضياته ، زهي التي احدثت الاجهزة المكلفة بتنفيذها ، و هي التي تعين المحافظين العقاريين ، وبالتالي تتحمل كليا المسؤولية عن النتائج السلبية المترتبة عن ذلك .

إلا أن القضاء ذهب الى غير ذلك في احد القرارات الصادرة عن محكمة النقض حيث اكد على ان :” مسؤولية الدولة لا تفترض بل لا بد من اثبات الخطا المصلحي المنسوب الى موظفيها لانها مسؤولية تقصيرية”

وبالتالي فانه لاعتبار الدولة مسؤولة عن امتناع المحافظ عن تنفيذ حكم قضائي يجب على المتضرر من عدم التنفيذ أن يثبت أن الامتناع عن التنفيذ يدخل ضمن الأخطاء المرفقية للمحافظ العقاري التي تعتبر الدولة مسؤولة عنها ، ولا يكفيه إثبات الضرر فقط لتعتبر الدولة مسؤولة عنها.

وهذا هو الاتجاه الذي ذهب فيه الأستاذ محمد الكشبور وذلك تعليقا على الفصل 79 من ق ل ع حيث ذهب قائلا إن الشخص لو تضرر من عملية التحفيظ و ثبت ان الضرر الذي أصابه كان نتيجة التسير المعيب لمرفق المحافظة أو نتيجة خطا ارتكبه موظفوها خاصة إن المحافظة العقارية تعمل تحت وصاية الدولة

إذن فالدولة و انطلاقا من خلال الفصل 79 من ظهير التحفيظ العقاري تكون مسؤولة عن الأخطاء التي يرتكبها موظفوها ومنهم المحافظ على الأملاك العقارية ، وهي مسؤولية تقصيرية يجب أن يقوم المتضرر بإثباتها .

إن الاختصاصات الممنوحة للمحافظ العقاري تقابلها المسؤولية بحيث لا يمكن الحديث عن الاختصاص في حياد عن المسؤولية، إذ عمل المشرع على ضبط هذه الأخيرة بمجموعة من المقتضيات التشريعية الرامية إلى تحسيس المحافظ بضرورة أداء وظيفته بدون خطأ، وذلك عن طريق جعل هذه المقتضيات أساسا للمسؤولية التي يمكن أن تثار في وجهه.

وبالتالي فان مسؤولية المحافظ العقاري مسؤولية قانونية تجد أساسها في الخطأ المهني الناتج عن عدم القيام بالالتزامات المفروضة قانونا، و الذي يؤدي إلى إلحاق الضرر بالغير.

ومسؤولية المحافظ الشخصية مؤطرة بنصوص قانونية عامة ممثلة في الفصل 80 من ظهير الالتزامات و العقود و الذي يذهب إلى إن مستخدمو الدولة والبلديات مسئولون شخصيا عن الأضرار الناتجة عن تدليسهم أو عن الأخطاء الجسيمة الواقعة منهم في أداء وظائفهم . ولا تجوز مطالبة الدولة والبلديات لسبب هذه الأضرار إلا عند إعسار الموظفون المسؤولون عنها ، فالملاحظ أن هذا النص يؤطر مسؤولية الموظفين الشخصية في حالة الخطأ الجسيم أو في حالة التدليس .

فالمسؤولية الشخصية للموظفين عن الأضرار الناتجة عن تدليسهم أو عن الأخطاء الجسيمة الصادرة منهم أثناء أداء وظائفهم

وبالرجوع إلى مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري نجده يرتب كذلك المسؤولية على مرتكب التدليس في إطار عملية التحفيظ العقاري أو في عمليات التسجيل التي تلي تحفيظ العقار،حيث ينص الفصل 64 من ظ ت ع على انه :”لا يمكن إقامة دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ و يمكن لمن يهمهم الأمر وفي حالة التدليس فقط إن يقيمو على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات …” وفي حالة إعسار المدلس تؤدى التعويضات من صندوق التأمينات المحدث بهذا الظهير مع الاحتفاظ للصندوق بحق الرجوع على المعسر .

ولقد تولى المشرع تعداد مجموعة من الأخطاء في إطار الفصل 97 من ظ ت ع والتي تثار معها مسؤولية المحافظ العقاري الشخصية وهي :

إغفال التضمين لكل تسجيل أو تقييد أو تشطيب طلب بصفة قانونية .

إغفال التضمين و الشهادات أو النسخ من الكناش العقاري المسلمة والموقعة من طرفه لكل تسجيل او تقييد احتياطي او تشطيب ضمن بالكناش العقاري عن فساد او بطلان ما ضمن بالكناش العقاري من تسجيل أو تقييد احتياطي ضمن بالكناش العقاري .

وهذه الأخطاء واردة على سبيل المثال فقط لا الحصر كما ذهب إلى ذلك احد الباحثين وهذا يعني أن امتناع المحافظ عن تنفيذ حكم عقاري نهائي اثبت قوة الأمر المقضي به قد يعتبر خطا جسيما إذا ما أدى إلى الإضرار بطالب التسجيل يستوجب إثارة مسؤوليته الشخصية وفقا للفصل 97 وذلك في الاستناد إلى مسؤولية الدولة في إطار الفصل 79 من ظ ت ع وهذا ما يمنح المتضرر الحماية اللازمة.

في هذا الفرع الذي خصصناه للآليات الاحتياطية لجبر الضرر الناتج عن امتناع المحافظ العقاري عن التنفيذ سنتحدث عن دعوى التعويض(الفقرة الأولى)، وصندوق التامين(الفقرة الثانية)

تخضع دعوى مسؤولية المحافظ عن الامتناع عن تنفيذ المقررات القضائية لنفس القواعد التي تؤطر مسؤولية المحافظ عموما، فظهير التحفيظ العقاري لا يفرد أي خصوصية لتنفيذ المقررات القضائية من طرف المحافظ، فهو يعتبرها سندات مثبتة للحق مثلها مثل باقي المستندات التي تعرض عليه في إطار اختصاصه،و القرارات المتخذة اعتمادا عليها سواء في التحفيظ أو التقييد أو التشطيب قرارات يتحمل المحافظ فيها المسؤولية الشخصية عن كل فساد أو بطلان .

وتعتبر دعوى التعويض الوسيلة الوحيدة لتعويض الأفراد عن الأضرار اللاحقة بهم من جراء خطا المحافظ، ويطلق على هذه الدعوى قضاء التعويض، وهذا القضاء موجود في كل الدول سواء أخذت بنظام القضاء الإداري أم لم تأخذ به ، فبعد إثبات أركان مسؤولية المحافظ من طرف المتضرر يتعين على هذا الأخير أن يبادر إلى تحريك الدعوى أمام محكمة الاختصاص المحددة قانونا، وذلك وفق مسطرة معينة لا تختلف كثيرا عن المقتضيات المتعلقة برفع مقال الدعوى في الإجراءات المسطرية، المنصوص عليها في ق م م .

وأول عمل يقوم به المتضرر لإقامة دعوى التعويض هو تقديم مقال افتتاحي لدي كتابة ضبط المحكمة المختصة، لتفتح بذلك مسطرة التقاضي التي قد تنتهي حالة اقتناع المحكمة بصواب ما يدعيه المتضرر بالتعويض لفائدة هذا الأخير، وتبقى المحاكم المختصة نوعيا للبت في الدعاوى المثارة ضد المحافظ العقاري بسبب أخطائه الشخصية هي المحاكم العادية ، ذلك إن القاعدة العامة تقضي بان دعاوى التعويض الموجهة ضد الموظفين عموما بسبب أخطائهم الشخصية ترفع أمام المحاكم العادية .وبعد أن يتأكد القضاء من احترام جميع الضوابط المسطرية لتحريك دعوى المسؤولية ، و بعد التأكد أيضا من توفر مختلف أركان قيام مسؤولية المحافظ من خطا شخصي و ضرر وعلاقة سببية، فانه يعمد إلى الفصل في موضوع الدعوى الذي هو التعويض.

والتعويض بوجه عام يمكن أن يكون ماديا أو معنويا ، وقد يكون عينيا أو بمقابل والتعويض بمقابل قد يكون نقدي أو غير نقدي ، إلا انه في مسؤولية المحافظ الشخصية في الغالب ما يكون التعويض نقديا و يصعب تصور أن يكون غير ذلك .

ويتعين أن يكون التعويض كاملا وكافيا لتغطية الخسارة التي لحقت المدعي فعلا و المصروفات الضرورية التي اضطر آو سيضطر إلى إنفاقها لإصلاح نتائج الفعل الذي ارتكب إضرارا به و كذلك ما حرم من نفع في دائرة الحدود العادية لنتائج هذا الفعل

و يراعى في تقدير التعويض الكامل بالإضافة إلى القيمة الحقيقية للضرر، طلبات المتضرر بمعنى ان القضاء يقضي فقط قي حدود ما هو مطلوب منه مع الحرص على عدم تجاوز التعويض للقيمة الحقيقية للضرر حتى و إن جنح هذا المتضرر إلى الرفع من قيمة طلباته

وفي حالة اجتماع خطا المحافظ الشخصي مع الخطأ المصلحي فان المحافظ لا يتحمل سوى عبئ التعويض عن خطئه الشخصي دون المصلحي .

وقد ارتأى المشرع أن دعوى التعويض بصفة عامة ترفع داخل اجل سنة من تاريخ التحفيظ ،ولعمومية هذا النص فقد انبرى تفسير خاص له ، يقول بأنه لا يشمل دعوى التعويض الخاصة المنصوص عليها في الفصل 64 من ظ ت ع بعلة أن هذه الدعوى قوامها التدليس لذلك وجب إخضاعها للتقادم المسقط المنصوص عليه في الفصل 106 من ظ ل ع .

كما يتعين أن تسير دعوى التعويض المقامة ضد المحافظ العقاري بصفة أصلية و بكيفية متزامنة مع دعوى صندوق التامين احتياطيا وكل ذلك في إطار المقتضيات و الآجال المنصوص عليها في القرار الوزيري 4يونيو 1915.فلا يمكن مقاضاة صندوق التامين بكيفية مباشرة أو مستقلة عن الدعوى المقامة ضد المحافظ ، بل يتعين إدخاله بصفة احتياطية منذ تقديم المقال الافتتاحي ضد المحافظ

نص الفصل 100 من ظهير التحفيظ العقاري على انه :”يؤسس صندوق للتامين الغاية منه أن يضمن في حالة عسر المحافظ العام أو المحافظ على الأملاك العقارية أداء المبالغ المالية التي يحكم بها عليهم لصالح الطرف المتضرر من جراء خطا في التحفيظ أو تقييد لحق لاحق .

يحدد السقف الأقصى للصندوق المذكور في مبلغ مائة مليون درهم ، يعوض كل نقص منه نتيجة حكم مكتسب لقوة الشئ المقضي به من ميزانية الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية و المسح و العقاري الخرائطية للسنة الموالية لتلك التي وقع النقص”.

يتضح من خلال هذا الفصل إن صندوق التامين جاء ليضمن في حالة عسر المحافظ أداء المبالغ التي يحكم بها عليهم لصالح الطرف المتضرر من جراء خطا في التحفيظ أو في تقييد لاحق و هذا ما نص عليه قرار لمحكمة النقض عدد 299 جاء فيه :” ارتكاب المحافظ خطا جسيم يؤدي إلى تحفيظ معيب يتسبب في حرمان أشخاص من حقوقهم يقتضي حلول صندوق صندوق التأمينات المنصوص المنصوص عليه في ظهير التحفيظ العقاري في حالة عسر المحافظ”

والدعوى التي تقام ضده تعتبر دعوى احتياطية لا دعوى أصلية ، وان الصندوق لم ينشا لتغطية مسؤولية الحافظ و إنما لتغطية عسره ، حيث يحل محله في الأداء.

فالمتضرر يرفع دعوى ضد المحافظ على الأملاك العقارية بصفة أصلية و صندوق التامين بصفة احتياطية ، و يبدو من هذا إن المتضرر يصبح أمام مدينين بالتعويض و لكنهما غير متضامنين ، فلا يجوز للمتضرر إن يطالب صندوق التامين بالأداء إلا بعد تجريد المحافظ على الأملاك العقارية أولا أواثبات أن ليس لديه ما يحجز.

ودعوى التعويض في مواجهة صندوق التامين لا تقبل إذا قدمت خارج اجل سنة واحدة من تاريخ التحفيظ او التقييد الذي تسبب في حصول الضرر. و يلاحظ إن هذا اجل قصير ولا ينسجم مع اجل تقادم دعوى التعويض الأصلية المقامة ضد المحافظ حيث إن الفصل 106 من ق ل ع الذي تخضع له هذه الأخيرة ينص على أن “دعوى التعويض من جراء جريمة أو شبه جريمة تتقادم بمضي 5 سنوات تبتدئ من الوقت الذي بلغ فيه إلى علم الفريق المتضرر الضرر ومن هو المسؤول عنه وتتقادم في جميع الأحوال بمضي 20 سنة تبتدئ من وقت حدوث الضرر “

ويتعين مطالبة صندوق التامين بأداء التعويضات المحكوم بها ضده في حالة إعسار المحافظ داخل اجل ستة أشهر من تاريخ صدور الحكم، و إلا سقط الحق في هذه المطالبة و القابض العم لصندوق الإيداع و التدبير هو الذي يتكلف بأداء هذه التعويضات، بعد توصله بنسخة تنفيذية من الحكم و شهادة من كتابة الضبط تفيد إن الحكم غير مطعون فيه ، وكذا بعد موافقة المدير العام للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية باعتباره ممثلا قانونيا لصندوق التامين و باعتباره كذلك امرا بالصرف وفقا لما تنص عليه الفقرة الرابعة من المادة الرابعة من المرسوم التطبيقي 58/00 المتعلق بإحداث الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية

ومطالبة الصندوق بالتعويض يجب إن ترفع أمام المحكمة الابتدائية التي يوجد داخل دائرة نفوذها العقار ، وتجدر الإشارة إلى أن هذه الدعوى لن تقبل إلا إذا تقدم المدعي بدعوى أصلية يقاضي فيها المحافظ العقاري باعتباره المسؤول عن أفعاله في حين في حين يتم إدخال صندوق التامين كضامن احتياطي في حالة عسر المحافظ.

وتجدر الإشارة إلى أن القرار الوزاري المؤرخ في 4 يونيو 1915 أضاف شرطا أخر لهذا التعويض ، آذ لا يستحق المتضرر من فعل المحافظ تعويضه كاملا إلا إذا كان مبلغ التعويض لا يتجاوز الثلثين حسب الفصل 62 من القرار الوزيري المذكور الذي يضيف وفي حالة تعدد مستحقي التعويض يقسم ثلث موجودات الصندوق كل حسب صحته كلما

على امتداد صفحات هذا العرض حاولنا الإحاطة بمختلف المراحل المتعلقة بعملية تنفيذ الأحكام العقارية من طرف المحافظ العقاري ، والصعوبات التي قد تثار بشأنها . وقد تراءت لنا بعض الملاحظات منها:

_عدم وجود قضاء مختص في الفصل في النزاعات العقارية .

_غياب التواصل و التنسيق بين وكالة المحافظة العقارية و القضاء .

_ عدم تمكن المحافظ من التدخل في النزاعات العقارية

وبناء على هذا نقترح التوصيات التالية:

تفعيل مؤسسة قاضي التنفيذ فيما يتعلق بالنزاعات العقارية

_تأطير التواصل بين الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والقضاء عبر ندوات ودراسات مشتركة.

_تمكين المحافظ من التدخل تلقائيا في المنازعات العقارية من اجل نبيه القضاء إلى طبيعة النصوص الخاصة التي يخضع لها العقار موضوع النزاع.

تجاوز مجموع تعويضهم ثلثي الأموال المتواجدة لصندوق التامين.

لائحة المصادر و المراجع

إبراهيم بحماني،تنفيذ الأحكام العقارية ،مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الثانية 2010.
ادريس الفاخوري ودنيا مباركة،نظام التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07،دار النشر المعرفة،الرباط، طبعة 2013.
إلياس الطاوس،دور المحافظ في تنفيذ الأحكام العقارية بين متطلبات الاختصاص والصعوبات القانونية- دراسة على ضوء مستجدات قانون 14.07،رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار،جامعة محمد الأول،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،وجدة،السنة الجامعية 2011-2012
آيت أحمد الغازي،التعرضات في المسطرة العادية والمساطر الخاصة للتحفيظ العقاري،مداخلة في الندوة الوطنية في موضوع الأمن العقاري،منشورة في دفاتر محكمة النقض عدد 26،مطبعة الأمنية-الرباط،2015.
بنحداوي مصطفى ، تطبيق الأحكام القضائية الصادرة في مسطرة التحفيظ العقاري ، سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد 21، مطبعة الأمنية الرباط 2015.
جمال النعيمي، رقابة القضاء لقرارات المحافظ العقاري ، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانةن الخاص ، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية ، جامعة الحسن الثاني ، السنة الجامعية 2001/2002.
حدو معسو،حماية الحقوق الواردة على مطلب التحفيظ عن طريق مسطرتي الإيداع والنشر طبقا للفصلين 83و84 من ظ ت ع،رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقار والتعمير،جامعة مولى اسماعيل،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،السنة الجامعية 2015-2014.
الحسن الفزازي ، إشكالات تنفيذ الأحكام العقارية ، بحث تكتمل به الوحدات الواجب استفاؤها لنيل دبلوم الماستر في الدراسة الميتودولوجية المطبقة على قانون الالتزام التعاقدي و العقار ، جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية ، ظهر المهراز فاس ، سنة الجامعية 2010/2011.
حسن بن تاكر و أحمد الساخي ، إشكالية تنفيذ المقررات القضائية من قبل المحافظ العقاري ، مجلة المنبر القانوني ، أعمال الندوة العلمية التي نظمتها مجلة المنبر القانوني بشراكة مع الفضاء المدني يوم 5 مايو 2012 بتيزنيت ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط 2012.
حسن فتوخ ،صلاحية المحافظ في التقييد والتشطيب ،مقال منشور ضمن أشغال الندوة الوطنية التي نظمتها محكمة النقض في موضوع الأمن العقاري ،منشورات مركز النشر والتوثيق القضائي ،مطبعة الأمنية ،سنة 2015.
حسناء قبلي ، تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في مادة التحفيظ العقاري ، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص ، جامعة محمد بن عبد الله ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجنماعية وجدة ، السنة الجامعية 2014/2015.
خديجة الشعشوعي ، تنفيذ الأحكام القضائية بين سلطة المحافظ العقاري و آليات ضمان حماية تنفيذها ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود و العقار ، جامعة محمد الأول ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية وجدة ، السنة الجامعية 2007/2008.
شكيب حيمود،وسائل حماية الحقوق الناشئة خلال مساطر التحفيظ،مداخلة في الندوة الوطنية في موضوع الأمن العقاري،منشورة في دفاتر محكمة النقض عدد26،مطبعة الأمنية،الرباط،2015.
الطاف لوكيلي ، الاثر التطهيري للتحفيظ العقاري ، رسالة لنيل دبلوم الماستر الماستر ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية ، جامعة محمد االاول وجدة.
عبد السلام بوعسل ، آليات تعزيز الأمن العقاري تدخل القضاء في مسطرة التحفيظ نموذجا ،دار السلام للطباعة و النشر و التوزيع الرباط ، الطبعة الأولى 2017.
عمر أزوكارنمستجدات التحفيظ العقاري في ضوء ق 14.07 ومدونة الحقوق العينية،منشورات دار القضاء بالمغرب،الطبعة الأولى 2012.
كمال عونة،تنفيذ المحافظ على الاملاك العقارية للمقررات القضائية بين تطبيق القواعد العامة و الخاصة وعلى ضوء مستجدات القانون 14/07، اطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية ،جامعة محمد الاول وجدة، 2012/2013.
لمياء الطالبي،تنفيذ الأحكام القضائية في مسطرة التحفيظ العقاري وفق مستجدات القانون 14.07-دراسة عملية-،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العقود والعقار،جامعة محمد الأول،كلية العلم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،وجدة،السنة الجامعية 2016-2017.
مامون الكزبري ، التحفيظ العقاري و الحقوق العينية الاصلية و التبعية ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ، 1978.
محمد الكشبور ، الأثر التطهيري الناتج عن تحفيظ العقار ، مطبعة النجاح الجديدة ، الطبعة الأولى (دون ذكر السنة).
محمد الهيني،تأملات بشأن عدم دستورية بعد تعديلات ظ ت ع،مجلة القضاء المدني،الجزء الثاني،العدد التاسع،2015.
محمد أوزيان ، تنفيذ الأحكام القضائية من طرف المحافظ العقاري ، مجلة الإشعاع ، العدد 30 و 31 ، أبريل 2006.
محمد خيري ، قرارات المحافظ بين الازدواجية في المسؤولية و الازدواجية في الاختصاص،مداخلة بندوة الأنظمة العقارية بالمغرب ، كلية الحقوق ،جامعة القاضي عياض مراكش، أشار اليه الياس الطاوس.
محمد صغير،تنفيذ المقررات القضائية في ميدان التحفيظ العقاري،مقال منشور بمجلة المناظرة،العدد 7،2002.
إلياس الطاوس، دور المحافظ في تنفيذ الأحكام العقارية بين متطلبات الاختصاص و الصعوبات القانونية دراسة على ضوء مستجدات قانون 14/07، رسالة لنيل الماستر في قانون العقود و العقار ، كلية العلوم القانونية و الاجتماعية و الاقتصادية ، جامعة محمد الأول ، 2012/2011.
يونس الزهري ،الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي،الجزء الأول ، المطبعة والوراقة الوطنية ،مراكش ،الطبعة الأولى ،2007.
يونس بن المداني وفاطمة اجرود،اشكالية التعرض على مسطرة التحفيظ العقاري في ضوء قانون رقم 14.07،قراءات في المادة العقارية 2،على ضوء تعدد القواعد التشريعية وتنوع الأعمال القضائية،منشورات مجلة الحقوق،الإصدار 43،مطبعة المعارف الجديدة-الرباط،طبعة 2017.