المطلب الثاني : أثر مبدأ المسؤولية بدون خطأ على المسؤولية الطبية
إن المشرع المغربي ومن خلال عمله القضائي أقر المسؤولية بدون خطأ ، نظرا لما لها من دعم وقوة في إثبات ما يصعب إثباته ، تقديرا منه لمبدأ المساواة أمام المرفق الطبي (الفقرة الأولى) ولإعفاء المرتفقين من الإثبات في الحالات التي يتعذر معها إيجاد الدليل (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : مساواة المواطنين أمام المرفق الطبي
يعتبر المرفق العام الطبي ذلك المكان الذي يلجه كل المواطنين على قدم المساواة دونما تفرقة بينهم [54]، والذي جاءت به المادة 13 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن [55]، وبما أن المواطنين متساوون جميعا أمام الرسوم والضرائب و الأعباء المشتركة المفروضة عليهم من قبل الدولة ، فهم إذن لا محالة لهم الحق في التعويض عند حصول الضرر.[56]
وبالتالي فإن المرفق الطبي ومع ما يتمتع به من خصوصية في مجالات متعددة إن على مستوى تقديمه للخدمة الطبية أو على مستوى استعماله آلات وأجهزة ووسائل للقيام بهذه الخدمة بشكل يفرض عليه تجنب الخطأ بشكل نهائي، لمدى ارتباطها بالذات البشرية والتي يمكن للخطأ فيها أن يؤدي إلى عواقب وخيمة والتي مع وقوعها يترتب لا محالة نوع من التعويض ، وهي ذات نطاق ضيق لارتباطها بأضرار غير عادية وخاصة [57] ومبدأ المساواة جاء لكي يوازن بين كل المرتفقين دون تمييز ولا تفضيل لشخص على آخر، ولا لجنس على آخر، والتي جاءت واضحة في الدستور المغربي[58] في الفصل 19[59] بحيث نصت على تمتع الرجل والمرأة، على قدم المساواة، بالحقوق والحريات المدنية والسياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والبيئية وغيرها من الحقوق التي حددها الدستور [60].
لقد جاء الاجتهاد القضائي المغربي ليكرس مبدأ المساواة أمام المرفق الطبي ، والذي اتضح من خلال قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط سنة 1940 جاء فيه :”إن أساس مسؤولية الدولة هي مساواة الأشخاص أمام المرافق العامة “، ويرى فالين VALINE ان مبدأ المساواة أمام الاعباء العامة هو الأساس الوحيد للمسؤولية دون خطأ والذي إذا تحقق معه ضرر قد يعتبر أمرا طبيعيا لكنه يستوجب معه التعويض من الخزينة العامة ، لإعادة التوازن المختل حيث لا يجب قياس المصلحة العامة بمقابلة المنافع والاعباء في المرفق الطبي.[61]
الفقرة الثانية : إعفاء المرتفقين من الإثبات
لقد جاء مبدأ المسؤولية بدون خطأ ، ليعطي مزيدا من الحقوق للمتضرر من المرفق العمومي الطبي ، و تعتبر مسألة الإثبات بخصوصه أمرا معقدا بل مستحيلا في بعض الحالات[62] ، وهنا يكفي تواجد علاقة سببية بين ما قام به المرفق الطبي العام والضرر الواقع للمتضرر ، دونما تحديد للخطأ ، لأنه نسبيا قد يؤول الى الزوال لكونه يتغير بتغير الأزمان واختلاف البيئات ، ومن هنا فالدول التي تعتمد على القانون الأنجلوسكسوني الأساسي ( (Common Law تطلق على المسؤولية القائمة على الخطأ عبارة مسؤولية تقوم على النصيب Loterie La لأن المتضرر قد تتحقق له القدرة على اثبات الخطأ المتسبب في الضرر وبالتالي كسب التعويض ، وقد يخفق في إثبات خطئه فيضيع التعويض من بين يديه[63]،وهنا يطرح التساؤل عن صعوبة الإثبات في حالة المسؤولية القائمة على الخطأ ، فما بالك في حالة عدم وجود الخطأ كأساس للمسؤولية ؟
وقد كرس القضاء الفرنسي هاته النظرية حيث اعتمدت محكمة الاستئناف نظرية إعفاء المرتفقين من الاثبات ، حينما أكدت حين الاطلاع على ملف قضية بخصوص مسؤولية المرفق الطبي العام باستعمال تقنية جديدة للعلاج ، حين لم تتمكن من معرفة آثارها بالكامل بعد ، والتي يمكن معها أن تنشأ مخاطر خاصة للمرضى الذين يخضعون لها ، والتي لا تفرضها ضرورة ملحة ، و بالتالي تؤدي الى انعقاد مسؤولية المرفق الاستشفائي الطبي العام حتى في غياب الخطأ، وذهبت عكس التوجه المأخوذ من طرف المحكمة الابتدائية التي قضت فيه بانتفاء المسؤولية على أساس الخطأ الجسيم الواجب الإثبات في ميدان العمل الطبي و المنتفي في الدعوى، لكن محكمة الاستئناف أعطت الحقوق لأصحابها وبالتالي أقرت بوجود المسؤولية بدون خطأ وبدون ثقل الإثبات .[64]
لقد جاء الاجتهاد القضائي المغربي مرسخا مبدأ مسؤولية الادارة بعيدا عن المرفق الطبي وفي مجالات مختلفة إعفاء منها للمتضرر من إثبات خطأ الإدارة بحيث جاء في قرار للمجلس الأعلى عدد 456 بتاريخ 1978-11-17 “يكفي لقيام مسؤولية الدولة المبنية على الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود إثبات العلاقة السببية دونما حاجة لإثبات الخطأ “.[65] وفي قرار آخر في الملف الاداري عدد 54401 والذي جاء فيه “تخضع مسؤولية الدولة عن الأضرار الناجمة عن
استعمال الأشياء الخطرة لمقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود وتكون مسؤوليتها في هذه الحالة قائمة ولو لم ينسب إليها أي خطأ . “[66]
وبالتالي فإن المرتفق المستفيد من المرفق الطبي ، والذي يكون هدفه الأساسي قضاء حاجة قد تكون بعيدة عن العلاج ، كزيارة مريض آخر أو تأدية واجب تجاه المرفق نفسه كالأعمال الموازية لعمل المرفق ، والتي تعد ضرورية لاستمرار المرفق الاستشفائي العام في أداء وظائفه على أحسن شكل ، تلبية منه لمتطلبات المواطنين والمواطنات اليومية ، إلا أنه وكما قلنا قد يحدث معه خطأ يجب معه الاثبات ، كتواجد الأب لرؤيه مولوده حديث الولادة ، ومعه يمكن الاصابة بعدوى مرضية كفايروس كورونا COVID 19 مثلا ، والتي قد تسبب معها أضرار يصعب معها إثبات الخطأ من طرف المرتفق للمرفق الطبي فيما إذا أصيب داخل المرفق الصحي أو خارجه ، وقد تتعدى مسألة الإصابة لتصل مرحلة العلاج وما بعده [67]، اكما أنه لا يمكن سرد كل الأمثلة التي يلعب فيها القضاء دور كبيرا في تحديد معالمها ، لما له من صلاحيات في تكييف كل قضية على حدى حسب الظروف والملابسات المحيطة بها ، وهو الوحيد الذي يمكنه تحميل المرفق العام الطبي المسؤولية على أساس الخطأ أو على أساس المخاطر، والذي يكون مرتبطا بتعليل يبين القاضي فيه أسباب توجهه لاختيار مبدأ على آخر .
خاتمة :
ختاما لما سبق ، يمكننا القول بأن مبدأ المسؤولية بدون خطأ أو بغير قصد الخطأ داخل المرفق الطبي ، والذي يعتبر مجاله خاصا جدا، لمدى الحماية التي يوفرها للمرتفقين ، أو لما يستعمله من مواد وأجهزة و بروتوكولات علاجية داخل المرفق الطبي، والذي ومع التعامل داخل هذه الدائرة المليئة بالمخاطر ، يمكن أن يحدث معه ضرر للمرتفق قد يصعب معه إثبات هذا الخطأ الذي يرجع للوسائل التقنية والعلمية المستعملة في العمل الطبي ، وأمام هذه الوضعية الخاصة قام القضاء الإداري باستخدام نظام للاعتماد عليه في تحديد المسؤولية بدون خطأ، والذي يتم التأسيس عليه من خلال العمل القضائي محاولا التخفيف على المرتفق المتضرر من العمل الطبي بشكل خاص ، أو من طرف المرفق الطبي بشكل عام، لتحديد التعويض المناسب جبرا للضرر الحاصل له جراء هذا التعامل، ولنا في وفاة طبيبة مغربية بسبب فايروس كورونا أكبر مثال على تضارب الآراء في منبع و أصل الإصابة بهذا الوباء الفتاك ، فبين اتهام وزارة الصحة بالمسؤولية من طرف أهل الفقيدة ، كون الممرضة أصيبت أثناء مزاولتها لمهنتها ، وبين تنصل الوزارة عن هذا الأمر، مدعية بأن إصابتها ناجمة عن مخالطة أحد المصابين بفايروس COVID 19 الشيء الذي معه يطرح عدة تساؤلات حول مدى تحمل المرفق الطبي لمسؤوليته في إطار مبدأ المسؤولية بدون خطأ ، بغض النظر عن هوية المصاب و مكان أو ظروف أو سبب إصابة الشخص ؟[68]
لهذا وجب على المشرع المغربي أن يكون واضحا في تحديد معايير على سبيل المثال لا الحصر لمبدأ المسؤولية بدون خطأ ، ويترك الحرية للقضاء للاجتهاد دونما أية قيود عليه قد تحد من اتخاذه قرارات قد تتغير بتغير ظروف كل قضية على حدى.
فهل سـيـقـدم المشرع المغربي على العمل صراحة ودونما أي غموض، بمبدأ المسؤولية بدون خطأ بشكل واضح وصريح شأنه في ذلك شأن المشرع الفرنسي ، لاسيما و إمكانية ظهور مضاعفات صحية COMPLICATION MEDICALE مستقبلية بسبب اتباع البروطوكول العلاجي المفروض من طرف وزارة الصحة المغربية ؟
الملحق
مراسلة وزير الصحة للمستشفيات المكلفة باستقبال حالات كورونا COVID 19باستعمال بروتوكول علاجي
المراجع
الكتب بالعربية
- أحمد حسن عباس الحياري ، المسؤولية المدنية للطبيب : في ضوء النظام الفانوني الاردني والجزائري ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2005 ، الأردن
- أنور يوسف حسين ، ركن الخطأ في المسؤولية المدنية الطبية ، الطبعة الأولى ، دار الفكر والقانون للنشر والتوزيع ، مصر ، 2017
- أنور يوسف حسين ، ركن الخطأ في المسؤولية المدنية الطبية ، الطبعة الأولى ، دار الفكر والقانون للنشر والتوزيع ، مصر ، 2017
- بن معروف فوضيل ، مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ مجلة القانون والعلوم السياسية ، العدد السابع ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة ابو بكر بلقايد ، تلمسان ،الجزائر
- جورجى شفيق سارى، مسؤولية الدوله عن أعمال سلطاتها : قضاء التعويض ، دار النهضة العربية ، 2004
- عبد الرحمان الشرقاوي بعنوان القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثيرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي ، الجزء الأول
- علي كحلون ، النظرية العامة للالتزامات ، الطبعة الأولى ، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص ، 2015 ، تونس
- علي كحلون ، النظرية العامة للالتزامات ، الطبعة الأولى ، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص ، 2015 ، تونس
- علامي، خالد ، مسؤولية المرفق العام الطبي بالمغرب: درداسة ف النصوص القانونية والاجتهادات القضائية والفقهية ،دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، 2019
- قوادري مختار ، تراجع فكرة الخطأ الطبي في القانون المدني المقارن ،دفاتر السياسة والقانون ،العدد الثالث عشر ،ماي ، 2015
- محمد بن براك الفوزان ، مسؤولية الدولة عن أعمالها غير المشروعة وتطبيقاتها الادارية دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي والقانون الوضعي ، الطبعة الأولى ، مكتبة القانون والاقتصاد ، 2009 ،الرياض ، السعودية
- محمد عيسى الموزان ، الرعاية الصحية المنزلية للأطفال ، الطبعة الأولى ، 2002 ،مكتبة العبيكان ، الرياض ، السعودية
الكتب بالفرنسية
- Alexandre JACQUESTECHNOSCIENCES ET RESPONSABILITE EN SANTER COMMENT NOTRE SYSTEME DE SANTER VA ETRE TRANSFORME
مقالات والمجلات
- [1] حسن صحيب ، لاقضاء الإداري المغربي ، سلسلة دراسات وأبحاث في الإدارة والقانون ، العدد الثالث ، الطبعة الثانية ، المطبعة والوراقة الوطنية ، مراكش
- عميري فريدة ، المسؤولية بدون خطأ ،توجه جديد نحو إقرار مسؤولية المرافق الطبية العامة ،المجلة الأكاديمية للبحث القانوني، جامعة مولود معمري ، تيزي وزو ، الجزائر
- مجلة القضاء الاداري المغربي
أطروحات
- بن عبد الله عادل ، المسؤولية الإدارية للمرافق الاستشفائية (شروط الفعل المولد للضرر) ، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه العلوم في الحقوق تخصص قانون عام ، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق ، جامعة محمد خضير ، بسكرة ،
- الجزائر
رسائل
- بوخرس بلعيد ، خطأ الطبيب أثناء التدخل الطبي ، مذكرة لنيل شهادة الماجيستير ،القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة مولود معمري ، تيزي وزو ، الجزائر
نصوص قانونية
- القانون رقم 41.90 المحدث بموجبه محاكم إدارية
- مرسوم ملكي بمثابة قانون رقم 66-547 يتعلق بإلغاء الظهير الصادر في 30 شتنبر 1953 بشأن التعويض الذي تمنحه الدولة عن الأضرار الناجمة عن الإخلال بالنظام العام زالزاقعة في الفترة ما بين فاتح يونيو 1953 و 31 دجنبر 1956 الجريدة الرسمية بسنة 2946 الصفحة 2190
- ظهير رقم 1-73-702 بتاريخ 2 يناير 1974 و ظهير رقم 1-73-703 الجريدة الرسمية لسنة 1974 ، صفحة 163 ويتعلق الأول منها “بالنظام الخاص بالمعاشات المخولة لذوي حقوق ضحايا حوادث 10 يوليوز 1971 و 16 غشت 1972” والثاني يتعلق “بالنظام الخاص بمنح معاشات لذوي حقوق المأجورين من ضحايا حوادث 10 يوليوز 1971 و 16 غشت 1972”.
- ü قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913)
- ظهير شريف رقم 1.11.83 صادر في 29 من رجب 1432 (2 يوليو 2011) بتنفيذ القانون إطار رقم 34.09 المتعلق بالمنظومة الصحية وبعرض العلاجات
- ظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور
- مرسوم رقم 2.20.293 بتاريخ 24 مارس 2020 بإعلان حالة الطوارئ الصحية بسائر التراب الوطني لمواجهة تفشي فيروس كورونا “كوفيد 19”
نصوص قانونية مقارنة
- Code de justice administrative
القرارات والأحكام مغربية
- [1] قرار الغرفة الإدارية عدد 267 بتاريخ 1998/3/26
- قرار عدد 346 بتاريخ 26/11/1979
المواقع الإلكترونية
- www .carjj.org
- www.ar.wikipedia.org
- www.hespress.com
- www.legal-agenda.com
- www.village-justice.com
- www.thelancet.com
- www.covidmaroc.ma
- www.www.who.int
[1] المؤتمر السابع لرؤساء المحاكم الإدارية في الدول العربية المنعقد ببيروت بمقر المركز العربي للبحوث القانونية والقضائية خلال الفترة من 21-23 غشت2017
[2] لقد عمل الفقه على وضع العديد من التعاريف ، ومن بينها و أقدمها ، بل و أشهرها تعريف بلانيول ، والذي ذهب إلى أن الخطأ هو عبارة عن إخلال بالتزام سابق ( la violation d’une obligation préexistante ) غير أن هذا التعريف تعرض لانتقاد الفقه الفرنسي لكونه لم يتضمن المعيار الذي يتم على اساسه تحديد ما يعتبر اخلالا من عدمه ، العنصر المادي والعنصر المعنوي.
لقد لقي هذا التعريف انتقادا والذي تحدث عنه MARTY الذي اعتبر أن تعريف بلانيول لم يكن لسليما من الناحية القانونية …
للتوسع في الموضوع المرجو الرجوع لكتاب عبد الرحمان الشرقاوي بعنوان القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثيرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي ، الجزء الأول ، الصفحة 44
[3] لقد عرفها الدكتور السنهوري ، تنقسم إلى قسمين عقدي وتقصيري ، فالخطأ العقدي هو عدم تنفيذ المدين لالتزاماته الناشئ عن العقد ، أما الخطأ التقصيري فهو انحراف الشخص عن السلوك الواجب من اليقظة والتبصر مع إدراكه لهذا الانحراف .
تعريف مأخوذ من أنور يوسف حسين ، ركن الخطأ في المسؤولية المدنية الطبية ، الطبعة الأولى ، دار الفكر والقانون للنشر والتوزيع ، مصر ، 2017 ، الصفحة 267
[4] عرف المشرع المغربي الخطأ في الفصل 78 من قانون الالتزامات والعقود “… والخطأ هو ترك ما كان يجب فعله ، أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه ، وذلك من غير قصد لإحداث الضرر .” كما يستوجب التفرقة ما بين الخطأ الشخصي في الفصل 80 من قانون الالتزامات والعقود والخطأ المرفقي هو ذلك الخطأ الذي يرتكبه الموظف التابع للمرفق العمومي الصحي أو المستشفى بغض النظر عن رتبته أثناء القيام بوظيفته والتي لا تنسب له الأخطاء المترتبة عنه بل تنسب للمرفق الصحي العمومي .
[5] محمد بن براك الفوزان ، مسؤولية الدولة عن أعمالها غير المشروعة وتطبيقاتها الادارية دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي والقانون الوضعي ، الطبعة الأولى ، مكتبة القانون والاقتصاد ، 2009 ،الرياض ، السعودية ، الصفحة 245
[6] مفهوم العلاقة السببية : العلاقة السببية بين الخطأ والضرر ، فلا يكفي أ يتوفر الخطأ من جهة والضرر من جهة أخرى ، بل لابد من علاقة مباشرة بينهما ، وهو شرط مستقل بذاته عن الخطأ والضرر .
علي كحلون ، النظرية العامة للالتزامات ، الطبعة الأولى ، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص ، 2015 ، تونس ، الصفحة 397
[7] مفهوم الضرر في موضوعنا هذا يقصد به ما يؤذي الشخص في نواحي مادية و معنوية والتي قد يتعداها ليصل للضرر النفسي .
أحمد حسن عباس الحياري ، المسؤولية المدنية للطبيب : في ضوء النظام الفانوني الاردني والجزائري ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2005 ، الأردن ، الصفحة 90
[8] بوخرس بلعيد ، خطأ الطبيب أثناء التدخل الطبي ، مذكرة لنيل شهادة الماجيستير ،القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة مولود معمري ، تيزي وزو ، الجزائر ، الصفحة 7
[9] وقع وزير الصحة ‘خالد آيت الطالب’ اليوم الاثنين رسميًا قراراً بعد اتفاق مع اللجنة التقنية والعلمية للبرنامج الوطني للوقاية ومراقبة الانفلونزا بالمملكة، يسمح لكافة المستشفيات بالمغرب بالشروع في استخدام دواء ‘الكلوروكين’ و ‘هيدروكسي كلوروكين’ المصنوع بالمغرب لعلاج المصابين بفيروس كورونا بمختلف جهات المملكة عدد 022 بتاريخ 23 مارس 2020 . أنظر الملحق
[10] مرض كورونا كوفيد-19 COVID 19 هو مرض معد يسببه آخر فيروس تم اكتشافه من سلالة فيروسات كورونا. ولم يكن هناك أي علم بوجود هذا الفيروس الجديد ومرضه قبل بدء تفشيه في مدينة ووهان الصينية في كانون الأول/ ديسمبر 2019. وقد تحوّل كوفيد-19 الآن إلى جائحة تؤثر على العديد من بلدان العالم.
[11] فيروس كورونا ” هناك من يعتبره خطأ طبيا مخبريا وهناك من يعتبره تطور جرثومي طبيعي لا دخل لليد البشرية فيه “الفيروس الذي يسبب مرض كوفيد-19 ينحدر من سلالة فيروسات تُسمى الكورونا أو الفيروسات التاجية. والمضادات الحيوية لا تأثير لها على الفيروسات.
غير أن بعض الأشخاص الذين يصابون بكوفيد-19 قد تحصل لديهم مضاعفات فيصابون بالتهاب رئوي. وفي هذه الحالة، قد يوصي مقدم الرعاية الصحية بتناول مضاد حيوي لمعالجة الالتهاب.
ولا يوجد حالياً أي دواء مرخص لمعالجة كوفيد-19. إذا ظهرت عليك أعراض المرض، فاتصل بطبيبك المعالج أو بالخط الساخن المخصص لكوفيد-19 لطلب المساعدة.” عن منظمة الصحة العالمية https://www.who.int/ تم الاطلاع عليه يوم 12/07/2020 على الساعة 04:14
[12] المقصود بالتشوهات الخلقية هي تلك الإصابات التي تحدث للجنين وهو في مرحلة التكوين أو التخلق ، والتي قد تختلف هذه الإصابات بعضها عن بعض ، فهناك التشوهات الخلقية الشديدة التي تؤدي إلى الوفاة سواء قبل أو بعد الولادة مثل تلك التي تصيب المخ ، أو تتطلب عمليات جراحية كبير مثل التشوهات الخلقية التي تصيب القلب ، أما التشوهات الخفيفة فهي أقل أهمية مثل : الزوائد الجلدية أو التلاحم بين الأصابع أو الزيادة أو النقصفي عدد أصابع اليد أو القدم والتي قد يلعب فيه مرحلة نمو الجنين دورا كبيرا في تكوين هذا التشوه من عدمه .
محمد عيسى الموزان ، الرعاية الصحية المنزلية للأطفال ، الطبعة الأولى ، 2002 ،مكتبة العبيكان ، الرياض ، السعودية ، الصفحة 71 ،
[13] قررت وزارة الصحة بالتنسيق مع اللجنة التقنية والعلمية المكلفة بالبرنامج الوطنية للوقاية والتحكم في المشاكل التنفسية الحادة، حسب مراسلة لوزير الصحة في الشروع في استخدام دواء “الكلوروكين” و “هيدروكسي كلوروكين” ، لعلاج المصابين بفيروس كورونا بمختلف جهات المملكة.
[14] مرسوم رقم 2.20.293 بتاريخ 24 مارس 2020 بإعلان حالة الطوارئ الصحية بسائر التراب الوطني لمواجهة تفشي فيروس كورونا “كوفيد 19”
[15] قوادري مختار ، تراجع فكرة الخطأ الطبي في القانون المدني المقارن ،دفاتر السياسة والقانون ،العدد الثالث عشر ،ماي ، 2015 ، الصفحة 341
[16] هل يمكن للأشخاص المتضررين من جراء فيروس كورونا والذين يتبعون بروتوكولا علاجيا حددته الدولة المغربية ، والذي يمكن معه حدوث مضاعفات صحية للمريض ، رغم حسن النية لدى الجهة المسؤولة لعلاج المصاب بالفيروس ، حيث يعتبر هذا أكبر تحدي للقضاء المغربي لكي يجتهد في فك شيفرة هذا الترابط بين حسن النية من جهة وتحمل عواقبها من جهة ثانية والمتمثلة في حدوث ضرر للمصاب بفيروس كورونا و إن كان مستقبلي ومجهولا دون تواجد أي خطأ طبي .
[17] مجلة القضاء الاداري المغربي ، صفحة 56
[18] علامي، خالد ، مسؤولية المرفق العام الطبي بالمغرب: دراسة في النصوص القانونية والاجتهادات القضائية والفقهية ،دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، 2019 ، الصفحة 74
[19] “تعتبر المسؤولية على أساس المخاطر رمزا للمسؤولية دون خطأ ، ولذلك يستخدم بعض الفقه مصطلح مسئولية المخاطر كرديف للمسؤولية دون خطأ .
وتقوم فكرة المخاطر على أساس أن المجتمع الحديث يتميز بتدخل الدولة في العديد من الأنشطة مما قد يؤدي إلى إصابة الأفراد بأضرار جسيمة ، لذا كان من الضروري على الدولة أن تؤمن مواطنيها ضد المخاطر الناجمة عن هذه الأنشطة حتى في الحالات التي لا يمكن فيها إثبات أي خطأ .” أحمد محمود صبحي أعزير ، المسؤولية الإدارية عن أضرار المرافق العامة الطبية دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، سنة 2015 ، مكتبة القانون والاقتصاد ، الرياض ، السعودية ، الصفحة 378
[20] أحمد محمود صبحي أعزير ، مرجع سابق ، الصفحة 378
[21] عميري فريدة ، المسؤولية بدون خطأ ،توجه جديد نحو إقرار مسؤولية المرافق الطبية العامة ،المجلة الأكاديمية للبحث القانوني، جامعة مولود معمري ، تيزي وزو ، الجزائر ، الصفحة 90
[22] بن معروف فوضيل ، مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ مجلة القانون والعلوم السياسية ، العدد السابع ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة ابو بكر بلقايد ، تلمسان ،الجزائر ، الصفحة 420
[23] “Les personnes victimes d’erreur médicale, mais aussi leurs proches, peuvent être indemnisés sous certaines conditions. Attention toutefois, toute erreur médicale n’engage pas nécessairement la responsabilité du professionnel de santé. Une expertise doit être menée afin de déterminer si l’erreur du médecin constitue ou non une faute médicale. Il est donc important de comprendre le dispositif qui s’applique dans ce cas ” Par Patrick Lingibé https://www.village-justice.com/articles/erreur-medicale,29911.html تم الإطلاع يوم 19/06/2020 على الساعة 23:50
[24] عميري فريدة، مرجع سابق ، الصفحة 94
[25] بن عبد الله عادل ، المسؤولية الإدارية للمرافق الاستشفائية (شروط الفعل المولد للضرر) ، أطروحة لنيل شهادة دكتوراه العلوم في الحقوق تخصص قانون عام ، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق ، جامعة محمد خضير ، بسكرة ، الجزائر ، الصفحة 199
[26] مرسوم ملكي بمثابة قانون رقم 66-547 يتعلق بإلغاء الظهير الصادر في 30 شتنبر 1953 بشأن التعويض الذي تمنحه الدولة عن الأضرار الناجمة عن الإخلال بالنظام العام زالزاقعة في الفترة ما بين فاتح يونيو 1953 و 31 دجنبر 1956 الجريدة الرسمية بسنة 2946 الصفحة 2190
[27] حسن صحيب ، لاقضاء الإداري المغربي ، سلسلة دراسات وأبحاث في الإدارة والقانون ، العدد الثالث ، الطبعة الثانية ، المطبعة والوراقة الوطنية ، مراكش،2019 ، الصفحة 50
[28] ظهير رقم 1-73-702 بتاريخ 2 يناير 1974 و ظهير رقم 1-73-703 الجريدة الرسمية لسنة 1974 ، صفحة 163 ويتعلق الأول منها “بالنظام الخاص بالمعاشات المخولة لذوي حقوق ضحايا حوادث 10 يوليوز 1971 و 16 غشت 1972” والثاني يتعلق “بالنظام الخاص بمنح معاشات لذوي حقوق المأجورين من ضحايا حوادث 10 يوليوز 1971 و 16 غشت 1972”.
[29] حسن صحيب ، مرجع سابق ، الصفحة 60
[30] الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود “الدولة والبلديات مسؤولة عن الأضرار الناتجة مباشرة عن تسيير إدارتها وعن الأخطاء المصلحية لمستخدميها.”
[31] قرار الغرفة الإدارية عدد 267 بتاريخ 1998/3/26 غير منشور مأخوذ من كتاب خالد علامي ،مرجع سابق ، الصفحة 84
[32] خالد علامي ، مرجع سابق ، الصفحة 123
[33] المادة 7 من ظهير شريف رقم 1.11.83 صادر في 29 من رجب 1432 (2 يوليو 2011) بتنفيذ القانون إطار رقم 34.09 المتعلق بالمنظومة الصحية وبعرض العلاجات
الجريدة الرسمية عدد 5962 بتاريخ 19 شعبان 1432 (21 يوليو 2011)، ص 3469.
” تتخذ الدولة التدابير الضرورية لتفعيل التزاماتها في مجال الصحة على الصعيد الدولي، ولا سيما لتحديد الاستراتيجيات المتعلقة بما يلي:
إعلام الساكنة بالمخاطر المرتبطة بالصحة، والسلوكات والتدابير الاحتياطية التي يتعين نهجها للوقاية منها؛
الحماية الصحية والولوج إلى الخدمات الصحية الملائمة المتوفرة؛
احترام الشخص وسلامة جسده وحفظ كرامته وخصوصيته؛
احترام حق المريض في المعلومة المتعلقة بمرضه؛
- الأعمال التي يتعين القيام بها، بمساهمة المنظمات المهنية والجمعيات الناشطة في المجال الصحي، لمكافحة كل أشكال التمييز أو الوصم التي يمكن أن يتعرض لها شخص بسبب مرضه أو إعاقته أو خصائصه الجينية.”
[34] قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913)
[35] قرار عدد 346 بتاريخ 26/11/1979 الزويند حمو ضد الدولة المغربية ، منشور كتاب القضاء الإداري المغربي ، سلسلة دراسات وأبحاث في الإدارة والقانون ، مرجع سابق ، الصفحة 79
[36] ، كما أنه وبتفشي وباء كورونا بمعظم دول العالم وتخوفا من دخول فايروس COVID 19 أقدم المحاميان الجزائريان عبد الرحمن صالح، ومحمد بوقوزة على رفع دعوى أمام مجلس الدولة يوم الأحد 15 مارس 2020، ضد وزارة الداخلية، لإلزامها بإصدار أمر بإغلاق الحدود و دور الترفيه و منع التجمعات و غلق الملاعب، تحسبا لانتشار فيروس الكورونا استنادها إلى العديد من المواثيق الدولية التي صادقت عليها الجزائر وعلى رأسها مقتضيات المادة 12 من العهد الدولي الخاص بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية التي تنص على” حق كل إنسان بالتمتع بأعلى مستوى من الصحة الجسمية والعقلية يمكن بلوغه”، والمادة 25 من الإعلان العالمي لحقوق الانسان التي تنص على “حق كل شخص في مستوى معيشة يكفي لضمان الصحة والرفاهية له ولأسرته، خاصة على مستوى العناية الطبية” www.legal-agenda.com تم الإطلاع يوم 12/07/2020 على الساعة 14:04
[37] حكم المحكمة الادارية بمكناس عدد 8-93-12 بتاريخ 27-7-1995 ملف رقم 12-94-05 غير منشور
[38] https://www.who.int/ar/news-room/q-a-detail/q-a-hydroxychloroquine-and-covid-19 تم الاطلاع يوم 3/07/2020 على الساعة 22:25
لقد تراجعة منظمة الصحة العالمية النظر في رأيها و موقفها من التجارب السريرية باستعمال الدواء المعتمد من طرف المغرب وبالتالي سمحت باعادة استعماله إلا أن مضاعفات الدواء لا تعرف في الوقت الراهن رغم صدور منشور لوزارة الصحة المغربية على كون الدواء آمن . (أنظر الملحق )
[39] هيدروكسي كلوروكين (HCQ) والذي يباع تحت اسم العلامة التجارية Plaquenil و Dolquine و Quensyl و أسماء أخرى ، هو دواء يستخدم للوقاية والعلاج من أنواع معينة من الملاريا ، يتم استخدامه على وجه التحديد للملاريا الحساسة للكروروكين ، وتشمل الاستخدامات الأخرى علاج التهاب المفاصل الروماتويدي والذئبة الحمامية والبرفيرية الجلدية الآجلة ، ويؤخذ عن طريق الفم ، كما يتم استخدامه كعلاج تجريبي لمرض فيروس كورونا COVID 19 .
تم الإطلاع يوم 03/07/2020 على الساعة 17:25
[40] https://www.thelancet.com/pdfs/journals/lancet/PIIS0140-6736(20)31180-6.pdf لقد تم سحبه الدراسة من المجلة بعد إعادة النظر والتخلي عن كون الدواء يسبب الموت المفاجئ .
[41] وجب التذكير بأن منظمة الصحة العالمية تراجعة عن قرارها الذي يوقف اجراء تجارب سريرية باستعمال دواء الكلوروكين
[42] http://www.covidmaroc.ma/Pages/AccueilAR.aspx
[43] صفية سنوسي ، الخطأ الطبي في التشريع والإجتهاد القضائي ، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير ، القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم الإقتصادية ،جامعة قاصدي مرياح ، ورقلة ، الجزائر ، الصفحة 78
[44] القانون رقم 41.90 المحدث بموجبه محاكم إدارية
المادة 8 “…دعاوي التعويض عن الأضرار التي تسببها أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام …”
[45] خالد علامي ، مرجع سابق، الصفحة 91
[46] لقد أقر الفقه و القضاء المسؤولية بدون خطأ عن طريق نظرية المخاطر والتي يقصد بها أنه كل من أنشأ نفعا ينتفع به عليه أن يتحمل عواقبه وتبعاته وهو المحدد لتبرير تحمل الإدارة التعويض عن الأضرار الناجمة عنه والتي تزداد مع مرور الزمن بازدياد نشاط المرفق العام وبذلك كان لزاما على الدولة تأمين هذه المخاطر عبر تعويض المتضررين من نشاطها حتى لو لم ترتكب أي خطأ .
جورجى شفيق سارى، مسؤولية الدوله عن أعمال سلطاتها : قضاء التعويض ، دار النهضة العربية ، 2004 ، الصفحة 277
[47] القرار الصادر عن المحكمة الإدارية بالرباط والذي يهم عدم قيام مرفق الأمن والوقاية المدنية بالمهام المنوطة بهما ، يوجب مساءلتهما عن الأضرار التي نتجت عن الأحداث مصدر الضرر
قرار عدد 709 الصادر بتاريخ 2015/02/18 ملف رقم 1080/7206/2014 محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط .
[48] Article R312-14 du Code de justice administrative
Les actions en responsabilité fondées sur une cause autre que la méconnaissance d’un contrat ou d’un quasi-contrat et dirigées contre l’Etat, les autres personnes publiques ou les organismes privés gérant un service public relèvent :
1° Lorsque le dommage invoqué est imputable à une décision qui a fait ou aurait pu faire l’objet d’un recours en annulation devant un tribunal administratif, de la compétence de ce tribunal ;
2° Lorsque le dommage invoqué est un dommage de travaux publics ou est imputable soit à un accident de la circulation, soit à un fait ou à un agissement administratif, de la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu où le fait générateur du dommage s’est produit ;
3° Dans tous les autres cas, de la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouvait, au moment de l’introduction de la demande, la résidence de l’auteur ou du premier des auteurs de cette demande, s’il est une personne physique, ou son siège, s’il est une personne morale.
[49] الفصل 79 من قانون الإلتزامات والعقود ” الدولة والبلديات مسؤولة عن الأضرار الناتجة مباشرة عن تسيير إدارتها و عن الأخطاء المصلحية لمستخدميها .”
[50] تعريف الخطأ يختلف بحسب فلسفة القانون المعتمد فبالنسبة للدول الجرمانية فإن الخطأ يعتبر قرين العمل غير المشروع في حين فإنه بالنسبة للتشريعات اللاتينية وفي مقدمتها القانون الفرنسي ، ليس من الضروري أن يكون الخطأ مخالفا للقانون ، أي أن يكون مخالفا لنص القانون ، وفي هذا يختلف عن الخطأ الجنائي المحكوم بقاعدة الشرعية ، أي قاعدة لا جريمة ولا عقاب إلا بنص . و باختصار فإن أهم تعريف للخطأ هو ما جاء به تعريف بلانيول الذي اعتبره أنه هو عبارة عن “الإخلال بالتزام سابق la violation d’une obligation préexistante “
مأخوذ من كتاب عبد الرحمان الشرقاوي ، القانون المدني، دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام ، الطبعة الثالثة ، منقحة ومزيدة ، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، 2018 ، الصفحة 44
[51] القانون رقم 41.90 المحدث بموجبه محاكم إدارية
الجريدة الرسمية عدد 4227 بتاريخ 18 جنادى الأولى 1414 ( 3 نوفمبر 1993 ) ص 2168 .
[52] خالد علامي ، مرجع سابق، الصفحة93
[53] قرار الغرفة الإدارية لمحكمة النقض عدد 236/2 بتاريخ 11/04/2013 منشور كتاب القضاء الإداري المغربي ، سلسلة دراسات وأبحاث في الإدارة والقانون ، مرجع سابق ، الصفحة 50
[54] من البديهي أن يلجئ المرتفق إلى المرفق الطبي بصفة شخصية رغم تفشي وباء كورونا ، عكس باقي المصالح الغدارية التي يمكن أن يتم الولوج إليها عن بعد ، الشيء الذي أقره منشور وزير الاقتصاد والمالية و إصلاح الغدارة رقم 03/2020 بتاريخ 15 أبريل 2020 في شأن العمل عن بعد بإدارات الدولة وهو الشيء الذي لايتطابق وعمل الأطباء الذين لابد لهم من الاحتكاك المباشر مع المرتفقين للمرفق الطبي .
[55] المادة 13 من إعلان حقوق الإنسان والمواطن “: من اجل اداء دور الهيئة الحاكمة وما تحتاج إليه من نفقات لإدارة الشؤون فيتم استقطاع ضريبة عمومية من جميع الوطنيين. أما مقدار هذه الضريبة فيجب أن يكون مناسباً لحالة الذين يدفعونها.” الإعلان الذي أصدرته الجمعية الوطنية في 26 آب/أغسطس 1789. يعتبر الإعلان من وثائق الثورة الفرنسية الأساسية وتُعرَّف فيها الحقوق الفردية والجماعية للأمة.
الإعلان متأثّر من فكر التنوير ونظريات العقد الاجتماعي والحقوق الطبيعية التي قال بها مفكرون أمثال جان جاك روسو، جون لوك، فولتير، مونتيسكيو، وهو يشكل الخطوة الأولى لصياغة الدستور. رغم أن الإعلان حدّد حقوق البشر دون استثناء (وليس حقوق المواطنين الفرنسيين فقط) إلا أنّه لم يحدد مكانة النساء أو العبودية بشكل واضح.
[56] خالد علامي ، مرجع سابق، الصفحة94
مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ – مسؤولية المرفق الطبي بدون خطأ –
[57] بن عبد الله عادل، المسؤولية الإدارية للمرافق الاستشفائية ( شروط الفعل المولد للضرر)،أطروحة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه العلوم في الحقوق تخصص قانون عام ، كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق ، جامعة محمد خيضر ، بسكرة ، الجزاءر ، 2011-2010 ، الصفحة 191
[58] ظهير شريف رقم 1.11.91 صادر في 27 من شعبان 1432 (29 يوليو 2011) بتنفيذ نص الدستور .
الجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، ص 3600.
[59] الفصل 19 :”يتمتع الرجل والمرأة، على قدم المساواة، بالحقوق والحريات المدنية والسياسية والاقتصادية والاجتماعية والثقافية والبيئية، الواردة في هذا الباب من الدستور، وفي مقتضياته الأخرى، وكذا في الاتفاقيات والمواثيق الدولية، كما صادق عليها المغرب، وكل ذلك في نطاق أحكام الدستور وثوابت المملكة وقوانينها.
تسعى الدولة إلى تحقيق مبدأ المناصفة بين الرجال والنساء.
وتُحدث لهذه الغاية، هيئة للمناصفة ومكافحة كل أشكال التمييز.”
[60]الفصل 31 من الدستور المغربي
“تعمل الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية، على تعبئة كل الوسائل المتاحة، لتيسير أسباب استفادة المواطنات والمواطنين، على قدم المساواة، من الحق في:
– العلاج والعناية الصحية؛
– الحماية الاجتماعية والتغطية الصحية، والتضامن التعاضدي أو المنظم من لدن الدولة؛
– الحصول على تعليم عصري ميسر الولوج وذي جودة؛
– التنشئة على التشبث بالهوية المغربية، والثوابت الوطنية الراسخة؛
– التكوين المهني والاستفادة من التربية البدنية والفنية؛
– السكن اللائق؛
– الشغل والدعم من طرف السلطات العمومية في البحث عن منصب شغل، أو في التشغيل الذاتي؛
– ولوج الوظائف العمومية حسب الاستحقاق؛
– الحصول على الماء والعيش في بيئة سليمة؛
– التنمية المستدامة.”
[61] كريم خميس خصباك ،المسؤولية الادارية دون خطأ،مقال منشو بالمركز العربي للبحوث القانونية والقضائية ، جامعة الدول العربية، مجلس وزراء العدل العرب ،الصفحة 5
لقد تم الاطلاع علية يوم 24/11/2019 على الساعة 23:30
[62] “ومن هنا ووفقا للأصل العام في هذه المسؤولية فإن المتضرر وهو يطالب بتعويض الضرر الذي أصابه من نشاط شخص آخر يقع عليه عبء إثبات خطأ وقع من الشخص المطالب بتعويض الضرر ما لم يكن المشرع قد أقام قرينة قانونية على هذا الخطأ فيعفى المضرور من عبئ الإثبات” .
أنور يوسف حسين ، ركن الخطأ في المسؤولية المدنية الطبية ، الطبعة الأولى ، دار الفكر والقانون للنشر والتوزيع ، مصر ، 2017 ، الصفحة 7
[63] قوادري مختار، مرجع سابق ،الصفحة 341
[64] بن عبد الله ، مرجع سابق ، صفحة 253
[65] خالد علامي ، مرجع سابق ، الصفحة 97
لقد نشر محتوى القرار وأشار في المتن الى رقم القرار عدد 456 بتاريخ 1978-11-17
[66] الفصل 79″الدولة والبلديات مسؤولة عن الأضرار الناتجة مباشرة عن تسيير إدارتها وعن الأخطاء المصلحية لمستخدميها.”
[67]http://www.covidmaroc.ma/Documents/COM/%D8%A8%D9%84%D8%A7%D8%BA%20%D8%B5%D8%AD%D9%81%D9%8A%2028.pdf بلاغ لوزارة الصحة حول البروتوكول العلاجي كونه آمن والذي تم اعتماده من طرف وزارة الصحة بعد دراسة وقرار من اللجنة التقنية والعلمية للبرنامج الوطني للوقاية من انتشار الأنفلونزا والالتهابات التنفسية الحادة والشديدة.
[68] https://m.hespress.com/societe/466946.html تم الإطلاع عليه يوم 12/07/2020 على الساعة 16:36